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El Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, establece en su DF3 un valor de referencia de catastro, que no sería el valor catastral actual sino un valor resultado del análisis de los precios comunicados por los fedatarios públicos. Un verdadero precio real de los inmuebles.

Disposición final tercera. Valor de referencia.
La Dirección General del Catastro determinará de forma objetiva y con el límite del valor de mercado, a partir de los datos obrantes en el Catastro, el valor de referencia, resultante del análisis de los precios comunicados por los fedatarios públicos en las compraventas inmobiliarias efectuadas.
A este efecto, incluirá las conclusiones del análisis de los citados precios en un informe anual del mercado inmobiliario, y en un mapa de valores que contendrá la delimitación de ámbitos territoriales homogéneos de valoración, a los que asignará módulos de valor medio de los productos inmobiliarios representativos. El citado mapa se publicará en la sede electrónica de la Dirección General del Catastro.
Con el fin de que el valor de referencia de los inmuebles no supere el valor de mercado se fijará, mediante orden de la Ministra de Hacienda, un factor de minoración al mercado para los bienes de una misma clase.
Con periodicidad anual, la Dirección General del Catastro aprobará, mediante resolución, los elementos precisos para la determinación del valor de referencia de cada inmueble por aplicación de los citados módulos de valor medio y de los factores de minoración correspondientes, en la forma en la que reglamentariamente se determine.
Esta resolución se publicará por edicto en la Sede Electrónica de la Dirección General del
Catastro antes del 30 de octubre del año anterior a aquel en que deba surtir efecto, previo trámite de audiencia colectiva. A este efecto, se publicará un edicto en el Boletín Oficial del Estado en el que se anunciará la apertura del mencionado trámite por un periodo de diez días, durante el cual los interesados podrán presentar las alegaciones y pruebas que estimen convenientes.
La citada resolución será recurrible en vía económico-administrativa, o potestativamente
mediante recurso de reposición, por los interesados y en el plazo de un mes desde su publicación,
sin que la interposición de la reclamación suspenda su ejecución.
En los 20 primeros días del mes de diciembre, la Dirección General del Catastro publicará en el Boletín Oficial del Estado anuncio informativo para general conocimiento de los valores de referencia de cada inmueble, que podrán ser consultados de forma permanente a través de la Sede Electrónica del Catastro».

En el recurso interpuesto por don P.R.I. contra la nota de calificación extendida por el registrador titular del Registro de la Propiedad de Madrid 15, don Eugenio Rodríguez Cepeda, por la que se suspende la inscripción de la escritura otorgada en Móstoles el día 3 de diciembre de 2019 ante el notario don Pablo Bermúdez Nadales, n.º protocolo 4105/2019 por la que por la que por fallecimiento de doña A. S.S. se adjudica a don E. D. G. el pleno dominio de la finca registral 36.152.

Hechos

En escritura otorgada en Móstoles el día 3 de diciembre de 2019 ante el notario don Pablo Bermúdez Nadales, n.º protocolo 4105/2019, por fallecimiento de doña A. S.S. se adjudica a don E. D. G. el pleno dominio de la finca registral 36.152. A la copia autorizada presentada, que contiene diligencias de presentación y pago del impuesto sobre sucesiones y donaciones en la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, se le ha agregado una diligencia extendida por el mismo notario autorizante con fecha 21 de julio de 2020, según la cual en el apartado «observaciones fiscales» deberá leerse también lo siguiente: «Se hace constar que la transmisión de inmuebles como consecuencia de la liquidación de gananciales, es un acto no sujeto al impuesto de Plus Valía Municipal».–El documento calificado únicamente contiene una del Registro n.º15 de Madrid, la número 4 del inventario o registral 36152. Esta finca primeramente se adjudica íntegramente al cónyuge viudo por los títulos de liquidación de gananciales y llamamiento legal a la cuota legal usufructuaria. Después, en la misma escritura dicho cónyuge viudo, reservándose el usufructo vitalicio sobre dicha finca, dona la nuda propiedad a sus hijos por cuartas partes entre ellos.

Presentada la anterior documentación en el Registro de la Propiedad de Madrid n.º 15, fue objeto de la siguiente calificación: … Fundamentos De Derecho: 1.–El apartado 5 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria (redacción dada por Ley 16/2012, de 27 de diciembre) dispone que «el Registro de la Propiedad no practicará la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del impuesto, o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo». 2.–El impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (conocido vulgarmente como «impuesto de plusvalía») está regulado en los artículos 104 y siguientes de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. En concreto, según esta norma: «1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos. 2 (…). 3. No se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes». 3.–En el caso de esta escritura queda claro que la adjudicación que se hace al cónyuge viudo por la liquidación de los gananciales es acto no sujeto al impuesto sobre incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, razón por la cual no estaría afectada por el cierre registral del artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, en la misma escritura la adjudicación de la finca al viudo se hace también por el título de su cuota legal usufructuaria. Por este concepto sí es aplicable el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria y, con igual razón, la donación de la nuda propiedad con la reserva de usufructo que también se formaliza en la escritura. En virtud de lo cual, he acordado suspender la inscripción del documento arriba reseñado por el defecto de no constar la presentación en el Ayuntamiento a los efectos del impuesto municipal de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Contra esta calificación… (…)

III

Contra la anterior nota de calificación, don P.R.I. interpone recurso en base a las siguientes alegaciones: En el caso de esta escritura queda claro que la adjudicación que se hace al cónyuge viudo por la liquidación de los gananciales es acto no sujeto al impuesto sobre incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, razón por la cual no estaría afectada por el cierre registral del artículo 245.5 de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, en la misma escritura la adjudicación de la finca al viudo se hace también por el título de su cuota legal usufructuaria. Por este concepto sí es aplicable el artículo 245.5 Al efecto de recurrir lo anterior, y con el debido respeto, se aclara lo que sigue: En concepto de Gananciales al viudo le correspondía el 50% del inventario total; un monto de 317.431,36 euros. Por esta cantidad a este señor se le aplicó íntegramente el importe del inmueble que nos trata; 170.000,00 euros. Y para llegar al resto de sus gananciales, se le aplicó parte del saldo de la Libreta (…); 147.431,36. Con esas dos cifras se totalizan sus gananciales, 317.431,36 euros. Con los datos anteriores, creemos aclarar que, en la adjudicación del inmueble citado al viudo, no se empleó para nada lo que le correspondía legalmente en Herencia como título de usufructo: 10.581,03 euros. Ni tampoco lo que le correspondió como Libre Disposición: 105.810,45 euros. Ambos conceptos sumaban la totalidad de la herencia del viudo, que ascendía a 116.391,48 euros. Dicha cifra, fue atendida también mediante una parte del saldo de la cta. Libreta (…). Consideramos que las explicaciones anteriores validan nuestro recurso. Aunque quizá, como forma de comprobación de lo que se cita, nos remitiros a lo también citado en la hoja inicial de las Adjudicaciones de la propia Escritura de Herencia. Allí queda explicitado lo que se le entrega al viudo, para atender, tanto su parte de gananciales, como su parte de herencia, que ascienden a un total de 433.822,84 euros. Cantidad resultante de la suma de 317.431,36 euros, por gananciales, más 116.391.48 euros, por herencia. Cantidad total (433.822,84 euros) compensada con los 170.000,00, del inmueble citado, más los 263.822,84 euros, de la Cuenta Libreta (…). Esperamos haber aclarado que en la en la adjudicación de la finca que nos trata, no se ha utilizado cantidad alguna procedente del usufructo legal del viudo; (exenta por ello del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos), y considerando, tras lo expuesto, que entendemos procedente la inscripción suspendida en ese distinguido Registro de la Propiedad, número 15 de Madrid; cuya suspensión recurrimos mediante la presente, les saludamos atentamente.

El registrador, emite su informe confirmando su calificación y forma expediente que eleva a esta Dirección.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos, el artículo 18 y el apartado 5 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria (redacción dada por Ley 16/2012, de 27 de diciembre), los artículos 104 y siguientes de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Madrid Impuesto reguladora del impuesto sobre el incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana de 20 de diciembre de 2001 modificada por acuerdos del pleno de 29 de diciembre de 2003, 29 de octubre de 2004 y 29 de noviembre de 2006 y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de Resolución de 21 de enero de 1993, 3 de junio, 28 de agosto, 15 de noviembre y 7 de diciembre de 2013, 30 de enero, 11 de junio, 10 de octubre y 27 de noviembre de 2014, 6 de mayo y 9 de diciembre de 2015, 11 de abril y 4 de julio de 2016 y 20 de octubre, 27 de noviembre de 2017, 13 de marzo y 15 de noviembre de 2019 y 9 de enero de 2020 y Resolución de 8 de octubre de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

1. Son hechos a tener en cuenta para la resolución de este expediente los siguientes:

– En escritura otorgada en Móstoles el día 3 de diciembre de 2019 ante el notario don Pablo Bermúdez Nadales, n.º protocolo 4105/2019, por fallecimiento de doña A. S.S. se adjudica a don E. D. G., cónyuge viudo, el pleno dominio de la finca registral 36.152, que tenía carácter ganancial, valorada en 170. 000 euros. La adjudicación, junto con otro bien también ganancial, concretamente el saldo resultante de una libreta bancaria, se hace en pleno dominio en pago de su mitad de gananciales, por su llamamiento testamentario al tercio de libre disposición, y por su llamamiento legal a la cuota legal usufructuaria (usufructo de un tercio, de mejora), calculada al 10% en función de su edad. No se determina en la escritura presentada el concreto concepto al que se imputa cada bien adjudicado.

– En dicha escritura consta extendida una diligencia por el mismo notario autorizante con fecha 21 de julio de 2020, según la cual en el apartado «observaciones fiscales» deberá leerse también lo siguiente: «Se hace constar que la transmisión de inmuebles como consecuencia de la liquidación de gananciales, es un acto no sujeto al impuesto de Plus Valía Municipal».

El registrador suspende la calificación del documento conforme al artículo 254.5 de la Ley hipotecaria porque en su opinión si bien la adjudicación que se hace al cónyuge viudo por la liquidación de los gananciales es acto no sujeto al impuesto sobre incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, razón por la cual no estaría afectada por el cierre registral del citado artículo, en la misma escritura, la adjudicación de la finca al viudo se hace también por el título de su cuota legal usufructuaria. Por este concepto sí es aplicable el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria y, con igual razón, la donación de la nuda propiedad con la reserva de usufructo que también se formaliza con posterioridad en la escritura.

El recurrente opone que el inmueble se adjudica íntegramente en pago de los gananciales, completando parte del saldo de la libreta bancaria lo debido al viudo por este concepto y para cubrir el resto de pagos, en concepto de herencia, se le atribuye también parte del resto del saldo de la citada libreta.

2. El artículo 254 de la Ley Hipotecaria determina que «Ninguna inscripción se hará en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que se establecieren por las leyes, si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir». Más específicamente en relación con Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana –el comúnmente conocido como Impuesto de Plusvalía Municipal–, el artículo 354 de la Ley Hipotecaria en su apartado quinto determina que «el Registro de la Propiedad no practicará la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del impuesto, o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo». Este apartado quinto fue introducido en la modificación operada en la Ley Hipotecara por la disposición final cuarta de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre.

Resulta igualmente reseñable que esta figura impositiva resulta de exacción voluntaria a juicio del titular de la potestad, es decir la entidad local en cada caso, tal y como se señala en el artículo 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, previendo que serán los propios Ayuntamientos los que reglamentariamente podrán regular la existencia y las circunstancias –subjetivas y objetivas– determinantes del impuesto en cuestión.

En este sentido, el Ayuntamiento de Madrid ha aprobado la Ordenanza Fiscal reguladora del impuesto sobre el incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana de 20 de diciembre de 2001 modificada por sucesivos acuerdos del Pleno.

Conforme a su artículo 2.º 1. Constituye el hecho imponible el incremento de valor que experimenten los terrenos de naturaleza urbana y que se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de su propiedad por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos bienes. 2. El título a que se refiere el apartado anterior será todo hecho, acto o contrato, cualquiera que sea su forma, que origine un cambio del sujeto titular de las facultades dominicales de disposición o aprovechamiento sobre un terreno, tenga lugar por ministerio de la Ley, por actos mortis causa o intervivos, a título oneroso o gratuito.

Conforme a su artículo 4.º 1. No están sujetas a este impuesto y, por tanto, no devengan el mismo, las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana que se realicen con ocasión de: …d) Las aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes. Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial. 2. Asimismo no están sujetos al impuesto y no devengan el mismo los actos siguientes: … c) Los de retención o reserva del usufructo y los de extinción del citado derecho real, ya sea por fallecimiento del usufructuario o por transcurso del plazo para el que fue constituido.

Finalmente, el artículo 33 dispone: 1. De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, el Registro de la Propiedad no practicará la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por este impuesto en el Ayuntamiento de Madrid sin que se acredite previamente haber presentado, tal y como se establece a continuación, alguno de los siguientes documentos: a) El ejemplar original de la autoliquidación con la validación bancaria del ingreso. b) La declaración tributaria debidamente sellada en las oficinas municipales. c) La comunicación a que se refiere el artículo 27 de la presente ordenanza, que podrá realizar directamente en las oficinas del Registro de la Propiedad en impreso a tal efecto.

3. La doctrina mantenida por este Centro Directivo ha establecido que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la administración fiscal ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquel consideró aplicable, de modo que el registrador, al sólo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral. Ahora bien, no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987) ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales– los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello (por ejemplo, cfr. art. 118 de la Constitución) o tratarse de un supuesto en el que se esté incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida.

4. Teniendo en cuenta lo anterior resulta evidente que la liquidación de los gananciales es acto no sujeto al impuesto sobre incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, razón por la cual no estaría afectada por el cierre registral del artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, en la misma escritura la adjudicación de la finca al viudo se hace también por el título de su cuota legal usufructuaria y su derecho al tercio de libre disposición sin que se distinga el concreto concepto al que se imputa cada bien adjudicado como afirma el recurrente, y, si bien es cierto que en la diligencia notarial extendida en la escritura se afirma que la transmisión de inmuebles como consecuencia de la liquidación de gananciales es un acto no sujeto al impuesto de Plus Valía Municipal, no es suficiente para determinar que dicha transmisión se efectúa únicamente en pago de gananciales. Así mismo, y sobre esto nada dice el recurso, inmediatamente después de la adjudicación de la finca y en la misma escritura, el cónyuge viudo procede a la donación de la nuda propiedad con la reserva de usufructo transmisión que si está sujeta al Impuesto.

De acuerdo con lo expuesto, procede confirmar el defecto señalado por el Registrador en su nota de calificación siendo exigible que se acredite la presentación del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana en los términos exigidos por la legislación aplicable antes transcrita.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmas la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de las anteriores consideraciones.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 3 de diciembre de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por la letrada doña M.M.G.R., en representación de la sociedad «Promocions Immobiliàries en Xarxa Catalunya, S.L.», contra la negativa del registrador mercantil de mercantil de Barcelona número XI, don Heliodoro Sánchez Rus, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión parcial de dicha sociedad.

Hechos

Mediante escritura autorizada el día 9 de marzo de 2020 por el notario de Barcelona don Ildefonso Sánchez Prat, con número 608 de protocolo, se elevaron a público determinados acuerdos adoptados el 5 de marzo de 2020 por unanimidad en junta general universal de «Promocions Immobiliàries en Xarxa Catalunya, S.L.», por los cuales esta sociedad se escinde parcialmente (según el proyecto aprobado en junta general universal de 31 de diciembre de 2019) mediante la creación de dos nuevas sociedades de responsabilidad limitada.

El día 3 de julio de 2020 se presentó en el Registro Mercantil de Barcelona copia autorizada de dicha escritura, que fue objeto de la siguiente calificación negativa:

«El Registrador que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación del documento, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, he resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Hechos:(…)

Fundamentos de Derecho (Defectos).

1. Los anuncios del acuerdo de escisión, publicados en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" en fecha 29/01/2020 (y no en fecha 03/01/2020, como por error se indica en el apartado VI de la parte dispositiva de la escritura) y en el diario El Punt/Avui en fecha 03/02/2020, no pueden ser anteriores a la fecha 05/03/2020 de celebración de la junta general que acuerda la escisión; ya que los acreedores tienen derecho de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado desde la publicación de los anuncios, dado que el derecho de oposición se fundamenta en el conocimiento que se proporciona a los acreedores, a efectos de ponderar si hacen uso o no del derecho de oposición que les reconoce el ordenamiento; por lo que deberán publicarse nuevos anuncios (arts. 43, 44 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de abril de 2014 y 16 de febrero de 2017).

Obsérvese que en los anuncios consta como fecha de celebración de la junta general el 31/12/2019. Sin embargo, la junta general celebrada el 31/12/2019 sólo aprobó el proyecto de escisión, pero no la operación de escisión parcial, ni la reducción de capital de la sociedad escindida, ni la creación de las sociedades beneficiarias, con las menciones legalmente necesarias para su constitución (arts. 40.1 y 40.3 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles).

Por otra parte, si la fecha de celebración de la junta general que aprueba la escisión fuera el 31/12/2019, la fecha contable establecida a partir del 01/01/2020 no sería válida, debiendo ser el 01/01/2019, al tratarse de una escisión entre empresas del grupo (norma 21.ª de Registro y Valoración del Plan General de Contabilidad).

2. Una vez transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de publicación del último de los nuevos anuncios, deberá constar en la escritura, respecto de la sociedad escindida, nuevamente la manifestación del otorgante de que han sido puestos a disposición de los acreedores los documentos a que se refiere el artículo 43 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y la declaración sobre la inexistencia de oposición a la escisión por parte de los acreedores o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad (arts. 43, 44 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, 227.2.1.ª y 2.ª y 235.1 del Reglamento del Registro Mercantil).

3. En todo caso, no consta incorporada en la escritura, como se indica en la intervención, la certificación de la junta general de la sociedad escindida celebrada el 31/12/2019, cuyas firmas, sin embargo, se legitiman. Únicamente se aporta una copia del acta de dicha junta, junto con el proyecto que se acompaña, sin que conste extendida firma alguna (arts. 6, 58 y 107 del Reglamento del Registro Mercantil).

Obsérvese que el nombramiento del compareciente, como administrador solidario de la sociedad escindida, resulta de los acuerdos adoptados por la junta general en fecha 05/03/2020 (art. 107 del Reglamento del Registro Mercantil).

4. No consta en la escritura la manifestación del otorgante de que el valor real del patrimonio transmitido por la sociedad escindida cubre el capital de las sociedades beneficiarias de nueva creación, al haberse establecido la valoración del patrimonio transmitido y de la relación de canje sobre la base del valor contable (arts. 59 y 78 de la Ley de Sociedades de Capital, 25 y 45 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y 198.4.1.º del Reglamento del Registro Mercantil).

5. El artículo 2 de los estatutos sociales de la sociedad escindida, que resulta del anexo II del proyecto de escisión, no es el inscrito y vigente (arts. 31, 74 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y 7 del Reglamento del Registro Mercantil).

6. El ejemplar del proyecto de escisión, junto con sus anexos, de los que resultan los elementos patrimoniales transmitidos a las sociedades beneficiarias, que se acompaña junto con la escritura, no está suscrito por los administradores de la sociedad escindida (arts. 30 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, 6, 58 y 226 del Reglamento del Registro Mercantil).

Los defectos consignados tienen carácter subsanable.

Contra la presente calificación (…)

Barcelona, a 26 de junio de 2020.–El Registrador, Heliodoro Sánchez Rus. Registrador Mercantil n.º 11 de Barcelona.»

III

Solicitada calificación sustitutoria, ésta fue emitida por la registradora de la propiedad de San Cugat del Vallés número 2, doña Ana María Sabater Mataix, quien el 13 de agosto de 2020 confirmó la calificación del registrador sustituido, en los mismos términos literales expresados en ésta última.

El 10 de septiembre de 2020 se presentó en el Registro Mercantil de Barcelona un escrito suscrito por la letrada doña M.M.G.R., en representación de la sociedad «Promocions Immobiliàries en Xarxa Catalunya, S.L.», por el que interpone recurso contra la calificación del registrador sustituido. En dicho escrito, y además de determinadas consideraciones sobre la calificación sustitutoria, expresa las siguientes alegaciones:

«Primera. Defecto número 1: Anuncios.

Según el Registrador mercantil –y la Registradora de la propiedad– el primer defecto se desglosa en tres:

1) "Los anuncios del acuerdo de escisión, publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil en fecha 29/01/2020 (i no en fecha 03/01/2020, como por error se indica en el apartado VI de la parte dispositiva de la escritura) 11 en el diario El Punt/Avui en fecha 03/02/2020, no pueden ser anteriores a la fecha 05/03/2020 de celebración de la junta general que acuerda la escisión; ya que los acreedores tienen derecho de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado desde la publicación de los anuncios, dado que el derecho de oposición se fundamenta en el conocimiento que se proporciona a los acreedores, a efectos de ponderar si hacen uso o no del derecho de oposición que les reconoce el ordenamiento; por lo que deberán publicarse nuevos anuncios (arts. 43, 44 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de abril de 2014 y 16 de febrero de 2017)".

Entiende esta parte, a la vista de la redacción de este apartado de la calificación registral, que el juicio del registrador está afectado por una confusión en cuanto a las juntas celebradas por la sociedad en relación con la operación de escisión documentada, confusión que a continuación esta parte tratará de aclarar a fin de facilitar la resolución de este recurso.

Se ha de partir de la existencia de dos juntas con contenido diferente: en la primera de 31 de diciembre, de donde derivan los anuncios publicados, los socios aprobaron el proyecto para la realización de todas las operaciones que debían concluir con la escisión parcial, creación de dos sociedades y reducción de capital.

En esta primera junta se trataba, obviamente, de aprobar el proyecto y, por tanto, para culminar la escisión era necesario realizar todas las operaciones previstas en dicho proyecto y en la legislación.

Dentro de las operaciones a realizar, por imperativo legal, estaba la de publicar los anuncios a fin de proteger los derechos de los acreedores.

El derecho de los acreedores fue recogido en el texto del anuncio, donde se les ofrece un ejemplar del proyecto y se les participaba la creación de dos sociedades, la reducción de capital, y todos los pormenores de la escisión parcial. Así se desprende del texto publicado:

"En cumplimiento de lo establecido en el artículo 43 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, se hace público que la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios de Promocions Immobiliàries en Xarxa Catalunya, S.L. (Sociedad Escindida), en reunión celebrada en fecha 31 de diciembre de 2019, ha acordado por unanimidad la escisión parcial de parte de su patrimonio, a las entidades beneficiarias de nueva creación Pixcat Alma, SL y Pixcat Beta, S.L., de acuerdo con el proyecto de escisión parcial suscrito por el órgano de administración de fecha 31 de diciembre de 2019, sin que la sociedad escindida se extinga como consecuencia de la escisión.

La escisión implica el traspaso en bloque, por sucesión universal, de parte del patrimonio constituido por dos de las tres fincas de mayor envergadura de la sociedad y otros bienes en favor de las beneficiarias, que adquieren, por sucesión a título universal, todos los derechos y obligaciones integrantes del patrimonio segregado, en los términos del proyecto de escisión parcial que ha sido aprobado en junta universal y por unanimidad, consistente en la distribución de cada una de las fincas que constituyen el mayor volumen de la sociedad.

El acuerdo de escisión parcial contiene el listado de los elementos de activo y pasivo que componen la unidad de negocio que se escinde en favor de cada una de las sociedades beneficiarias.

Dado que el acuerdo de escisión parcial ha sido adoptado, en Junta Universal y por unanimidad de todos los socios, según prevé el artículo 42 de la LME, no es necesario la publicación o el depósito previo del proyecto de escisión parcial.

Asimismo, en aplicación del régimen simplificado que recoge el artículo 78.bis de la LME, al atribuirse a los socios de la sociedad parcialmente escindida las participaciones sociales de las sociedades beneficiarias de nueva creación proporcionalmente a los derechos que tienen en el capital de ésta, no es necesario el informe de expertos independientes, ni el informe de los Administradores, ni el balance de escisión.

Como consecuencia de la escisión parcial, la sociedad escindida 'Promocions Immobiliàries en Xarxa Catalunya, S.L.', reducirá su capital social. Además, con el fin de homogeneizar los nombres de las tres sociedades resultantes, pasará a denominarse Pixcat Gamma, S.L. Se hace constar expresamente la puesta a disposición de los socios y trabajadores de las sociedades que intervienen en la escisión parcial de la documentación prevista en el artículo 39 de la LME, también que los acreedores de la sociedad escindida podrán obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y que les asiste el derecho de oposición a. la escisión parcial, durante el transcurso de un mes contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la escisión parcial, en los términos previstos en el 44 de la Ley 312009."

En consecuencia, los acreedores tuvieron puntual conocimiento y tuvieron a su alcance todos los medios de defensa de sus intereses.

No es posible realizar la publicación con posterioridad a la junta en la que se realiza la escisión (la de 5 de marzo de 2020), dado que en ese momento se certifica que ningún acreedor se ha opuesto al proyecto.

2) "La junta general celebrada el 31/12/2019 sólo aprobó el proyecto de escisión, pero no la operación de escisión parcial, ni la reducción de capital de la sociedad escindida, ni la creación de las sociedades beneficiarias, con las menciones legalmente necesarias para su constitución (arts. 40.1 y 40.3 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles)".

En realidad, los socios aprueban la escisión parcial, la reducción de capital y la creación de dos sociedades, ya que el acta de 31/12/2019 que consta en el Proyecto, dice:

"Los socios aprueban por unanimidad la escisión parcial de parte de su patrimonio a las entidades beneficiarias de nueva creación Pixcat Alpha, SL, y Pixcat Beta, S.L. de acuerdo con el proyecto de escisión parcial realizado por el Administrador en fecha 31 de diciembre de 2019 presentado por el administrador como adjunto a la convocatoria".

Además de en el acta, consta detalladamente en el proyecto que aprueban, que se va a proceder a constituir dos nuevas sociedades con el capital proveniente de la sociedad escindida, la cual reducirá su capital.

No parece necesario que el texto del acta recoja todos los pormenores de la escisión, habida cuenta que su remisión al texto íntegro del proyecto y el conocimiento previo del mismo (al haber sido remitido junto con la convocatoria, según se desprende del acta), permiten entender que con la aprobación del mismo los socios han tenido conocimiento de todas las operaciones y las han aprobado.

3) "Por otra parte, si la fecha de celebración de la junta general que aprueba la escisión fuera el 31/1272019, la fecha contable establecida a partir del 01/01/2020 no sería válida, debiendo ser el 01/0172019, al tratarse de una escisión entre empresas del grupo. (Norma 21 de Registro y Valoración del Plan General de Contabilidad)".

La junta que aprueba la efectividad de la escisión es la de 5/3/2020, donde se confirma el cumplimiento de todos los requisitos y realmente se produce la escisión, es en ese momento, en el que se ha consumado la escisión, que la contabilidad debe remontarse al 1/1/2020.

Queda con ello aclarada la confusión que, a juicio de esta parte, se produce en la calificación recurrida entre las dos reuniones: la reunión de 31 de diciembre de 2019. que es la prevista en el art. 40 y siguientes de la Ley de modificaciones estructurales, y la junta de 5 de marzo de 2020, que es la prevista en el art. 45 del mismo texto legal.

Lamentablemente, de la redacción del defecto no puede deducirse cuál es la razón del error y confusión entre las dos juntas. Sin embargo, aún en el supuesto de que concurriera algún error mecanográfico que pudiera haber provocado algún tipo de confusión (error que esta parte ignora y no alcanza a deducir ya que no se desprende de su redacción), lo cierto es que de la interpretación del conjunto de la escritura y de los documentos acompañados, se colige claramente que la publicación se realiza después de aprobado el proyecto para la escisión, que es exactamente lo que requiere el art. 43.1 LME.

Este defecto se apoya, según su propia dicción, en los "arts. 43, 44 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de abril de 2014 16 de obrero de 2017".

Sin embargo, a entender de esta parte, los trámites referidos en la escritura y seguidos para la escisión se ajustan exactamente a las previsiones de los artículos referidos, siendo también completamente ajena a esta situación la planteada en cada una de las dos resoluciones mencionadas por la calificación, las cuales, lejos de apoyar la existencia de defectos en el proceso de escisión documentado, más bien apoyan la forma en que este se ha llevado a cabo.

Así la Resolución DGRN de 10 de abril de 2014 resuelve un supuesto en el que, en el momento de la publicación del acuerdo, no estaba a disposición de los acreedores el informe de verificación, informe que en el supuesto ahora recurrido no era preceptivo, es más, tal como hemos indicado, en el presente supuesto los acreedores tuvieron a su disposición durante un mes el proyecto íntegro de escisión.

La Resolución DGRN de 16 de febrero de 2017, resuelve un supuesto en el que no había existido acuerdo previo de transformación y el administrador de la sociedad pretendía que dicho acuerdo se había adoptado en el momento de la publicación de los anuncios. Es decir, se resuelve un supuesto en el que no había existido una junta que hiciera las veces de la que, para el presente supuesto, representó la de 31 de diciembre de 2019.

Por último, y como corolario de lo expuesto, de la documentación aportada resulta en todo caso plenamente cumplido el fin de información de terceros, especialmente los posibles acreedores, y protección de sus intereses perseguido por la Ley, cuestión ésta cuyo control, en definitiva y por encima de posibles defectos de redacción, es la que la Ley descansa en la actuación registral, por lo que, asegurada esa prevención, entiende esta parte que el registro debería proceder a la inscripción del acto documentado, pues de lo contrario se causarían estériles perjuicios a las otras partes interesadas en la plena eficacia de la repetida operación y, por ello, acreedoras de la prestación del servicio público registral, esto es, la sociedad y sus socios.

Segunda. Defecto número dos.

La calificación manifiesta:

"2. Una vez transcurrido el plazo de un. mes desde la fecha de publicación del último de los nuevos anuncios, deberá constar en la escritura, respecto de la sociedad escindida, nuevamente la manifestación del otorgante de que Izan sido puestos a disposición de los acreedores los documentos a que se refiere el artículo 43 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y la declaración sobre la inexistencia de oposición a la escisión por parte de los acreedores o, en caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad (arts. 43, 44 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, 227.2.1.ª y 235.1 del Reglamento del Registro Mercantil."

Obviamente, no se trata de un defecto, sino de una recomendación dando por supuesta la publicación de unos anuncios, que esta parte considera innecesarios.

Volver a repetir los anuncios y adoptar de nuevo el acuerdo, con nuevas escrituras y gestiones resulta, en este supuesto, completamente contrario a todas las modificaciones legislativas recientes, que tienen como objetivo incrementar la agilidad y eficacia del sistema, ahorrando a las sociedades trámites innecesarios, siempre que se hayan preservado los derechos de terceros.

Toda la legislación de las dos últimas décadas y, especialmente la que cumplimenta la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo, persigue "reducir las cargas de las sociedades al mínimo necesario y que cualquier acuerdo societario de reducción de trámites debe salvaguardar los sistemas de protección de los intereses de los acreedores".

Salvaguardados los derechos de los mismos que, ni siquiera solicitaron copia del proyecto, ni se personaron a usar de sus derechos, la exigencia de la calificación produce una la duplicidad de trámites que, en modo alguno, pueden redundar en beneficio de los acreedores a los que, aparentemente, se pretende proteger.

Tercera. Defecto número tres.

"En todo caso, no consta incorporada en la escritura, como se indica en la intervención, la certificación de la junta general de la sociedad escindida celebrada el 31/12/2019, cuyas firmas, sin embargo, se legitiman, Únicamente se aporta una copia del acta de dicha junta, junto con el proyecto que se acompaña, sin que conste extendida firma alguna (arts. 6, 58 y 107 del Reglamento del Registro Mercantil).

Consta el texto íntegro del acta de 31/12/2019 en el proyecto.

No se legitiman las firmas, puesto que no es necesaria la certificación del acta de 31 de julio, ya que dicha acta no se eleva a público, se trata del acta que acuerda el inicio de todos los trámites legales para culminar el proyecto.

Es cierto que en la escritura se observa un error mecanográfico, cuya naturaleza errónea se desprende del cuerpo de la escritura, pero que, en cualquier caso, se subsanará por diligencia que se acompañará en cuanto se obtenga.

Cuarta. Defecto número cuatro.

Según la calificación:

"No consta en la escritura la manifestación del otorgante de que el valor real del patrimonio transmitido por la sociedad escindida cubre el capital de las sociedades beneficiarias de nueva creación, al haberse establecido la valoración del patrimonio transmitido 1/ de la relación de canje sobre la base del valor contable (arts. 59 y 78 de la Ley de Sociedades de Capital, 25 y 45 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles y 198.4.1.° del Reglamento del Registro Mercantil)."

En ningún artículo de los mencionados por el Registrador, aparece la necesidad de dicha mención. Tampoco que entre el valor real y el contable necesariamente deba existir ninguna contradicción.

Sin embargo, y a pesar de entender innecesaria dicha mención, se aclarará por diligencia que el valor del patrimonio transmitido cubre el de las sociedades beneficiarias de nueva creación.

Quinta. Defecto número cinco.

Dice la calificación:

"El artículo 2 de los estatutos sociales de la sociedad escindida, arce resulta del anexo II del proyecto de acción, no es el inscrito y vigente (arts. 31, 74 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y 7 del Reglamento del Registro Mercantil)."

Se ha transcrito, por error, el artículo dos de los Estatutos que se aprobaron en la constitución, olvidando que consta inscrita una ampliación posterior del objeto social que involuntariamente, no se consignó correctamente en los anexos del Proyecto, sin que ello resulte relevante habida cuenta de que no se ha modificado el redactado del objeto social en la operación de escisión parcial, por lo que la falta de transcripción de un apartado que reza:

"La participación en otras sociedades mediante la adquisición y tenencia de acciones y/o participaciones, la dirección y administración de estas sociedades, y la prestación de servicios de asesoramiento: jurídicos, contables, administrativos e informáticos y de apoyo en la gestión de las mismas quedando excluidas expresamente las actividades reservadas por la ley a las instituciones de Inversión Colectiva, así como el expresamente reservado para la ley de Mercado de Valores a las Agencias y/o Sociedades de Valores y Bolsa."

Es irrelevante a los efectos de la inscripción, ya que los Estatutos vigentes, en lo que no se modifica, solo se constatan a efectos informativos, y dado que el objeto social consignado sigue siendo el objeto social principal de la sociedad, se subsanará haciéndolo constar en Diligencia aclaratoria.

Sexta. Defecto número seis.

Según los Registradores:

"El ejemplar del proyecto de escisión, junto caes sus anexos, de los que resultan los elementos patrimoniales transmitidos a las sociedades beneficiarias, que se acompaña junto con la escritura, no está suscrito por los administradores de la sociedad escindida (arts. 30 y 73 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, 6, 58 y 226 del Reglamento del Registro Mercantil)."

El ejemplar acompañado al Registro Mercantil para su inscripción es un ejemplar del proyecto y sus anexos encuadernado del que, obviamente, se han suprimido todas las firmas, dada la difusión que debe tener el mencionado proyecto.

Sin embargo, el texto íntegro del proyecto consta incorporado al cuerpo de la escritura y en él constan las firmas de todos los socios.

Por otra parte, según el certificado del acta de 5 de marzo de 2020, que consta unido a la escritura, por unanimidad se aprueban todas las operaciones reflejadas en el proyecto por lo que no parece necesario que, además deba firmarse el proyecto.

Los socios aprueban por unanimidad la escisión social de la sociedad "Promocions Immobiliàries en Xarxa Catalunya, S.L." según lo establecido en el proyecto aprobado en la junta de 31 de diciembre de 2019 (…).»

Conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria, se trasladó el recurso al notario autorizante de la escritura, quien mediante escrito de 23 de septiembre de 2020 alegó lo siguiente:

«En opinión de este notario, la cuestión controvertida en definitiva radica en el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos legalmente exigibles en interés de los acreedores en las operaciones de escisión societaria parcial como la que fue objeto de la escritura calificada, concretamente (porque a ello se refieren expresamente las notas recurridas) a la fecha de publicación de los anuncios en el BORME y en un diario.

A la vista de la documentación unida a la escritura, dichos anuncios fueron publicados el 29 de enero y el tres de febrero de 2020, respectivamente y, por lo tanto, tras la Junta General en que se aprobó el Proyecto de escisión cuyo contenido debía ser objeto de conocimiento de los acreedores.

Las calificaciones registrales objetan que dicha publicación debió producirse después de la Junta de 5 de marzo de 2020, en la que, según explica la recurrente, se constató la concurrencia de los requisitos necesarios para la escisión ya en su día aprobada y se acordó su ejecución.

El proceso que narra la recurrente cumple, a mi juicio, perfectamente con la manera lógica de proceder por las sociedades; primero se decide proceder en su día a la escisión y se debaten y aprueban sus circunstancias, aprobándose el Proyecto y, una vez se ha dado cumplimiento a los deberes de comunicación a terceros sin que haya habido oposición o habiéndose resuelto las que pudieran presentarse, se acuerda llevarla a cabo materialmente.

Tal proceder parece, más allá de congruente, el único lógico. Por ello da la impresión de que las calificaciones recurridas incurren en cierta confusión respecto del objeto de las dos citadas Juntas de socios, como si la segunda fuera una revisión o modificación de la primera, cosa que no es así porque en ningún sitio se certifica nada que lo haga suponer y porque lo demuestra también la identidad del Proyecto de Escisión –que al fin y al cabo es lo que interesa a efectos de los acreedores– dado que no sufre modificación alguna en la segunda Junta respecto del que se aprobó en la primera y se notificó mediante los anuncios publicados.

En suma, los requisitos que en garantía de terceros exige la legislación, aparecen cumplidos; sus intereses y sus derechos de información y oposición, perfectamente salvaguardados con los medios que la misma normativa impone para ello y es esto lo que, a juicio de este notario, debe controlar el Registro Mercantil a la hora de atender la prestación del servicio público que se le solicita y, si la salvaguarda de los intereses de los acreedores mediante los anuncios ha quedado constatada, no pueden ser óbice para la inscripción cuestiones de interpretación –comprensibles o no– de un texto u otro que, en definitiva, no contradicen lo anterior y por ello resultan absolutamente intranscendentes, sino atenerse a los hechos que resultan evidentes de la documentación calificada.

Y todo ello, en interés del servicio público encomendado al Registro Mercantil y en evitación de dilaciones y perjuicios para el solicitante de la inscripción que nada aportarían la función de protección de terceros que cumple el Registro y sí lesionarían la de atención de las necesidades legales de la sociedad inscrita y de sus socios, función encomendada también, como la anterior, al propio Registro.»

Mediante escrito de 25 de septiembre de 2020 el registrador mercantil emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 326 de la Ley Hipotecaria; 22, 30, 31, 40, 43, 44, 47, 49, 52, 68, 69, 70 y 73 a 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital; 6, 58 y 107, 226, 227, 230 y 235 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado 3 de octubre de 2013, 10 de abril, 15 de octubre y 5 de noviembre de 2014, 4 de noviembre de 2015, 16 de febrero y 20 de junio de 2017.

1. Mediante los acuerdos sociales que se formalizan en la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso determinada sociedad de responsabilidad limitada se escinde parcialmente con transmisión en bloque y por sucesión universal en favor de otras dos sociedades de nueva creación. En dicha escritura consta que en junta general universal de aquella sociedad celebrada el 5 de marzo de 2020 se aprobó por unanimidad la escisión, según el proyecto de escisión aprobado –también por unanimidad– en junta general universal de 31 de diciembre de 2019.

2. Según el primero de los defectos impugnados, considera el registrador que los anuncios del acuerdo de escisión, publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 29 de enero de 2020 y en determinado diario el 3 de febrero de 2020, no pueden ser anteriores a la fecha de celebración de la junta general que acuerda la escisión (5 de marzo de 2020), ya que los acreedores tienen derecho de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado desde la publicación de los anuncios, pues el derecho de oposición se fundamenta en el conocimiento que se proporciona a los acreedores, a efectos de ponderar si hacen uso o no del derecho de oposición que les reconoce el ordenamiento. Por ello considera que deberán publicarse nuevos anuncios. Y añade que en los anuncios publicados consta como fecha de celebración de la junta general que aprobó la escisión el 31 de diciembre de 2019, cuando la junta celebrada ese día sólo aprobó el proyecto de escisión, pero no la operación de escisión parcial, ni la reducción de capital de la sociedad escindida, ni la creación de las sociedades beneficiarias, con las menciones legalmente necesarias para su constitución.

El segundo defecto está íntimamente relacionado con el anterior, pues añade el registrador que, una vez transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de publicación del último de los nuevos anuncios, deberá constar en la escritura, respecto de la sociedad escindida, nuevamente la manifestación del otorgante de que han sido puestos a disposición de los acreedores los documentos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, y la declaración sobre la inexistencia de oposición a la escisión por parte de los acreedores o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad (arts. 43, 44 y 73 de dicha Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y 227.2.1.ª y 2.ª y 235.1 del Reglamento del Registro Mercantil).

3. El artículo 43.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece lo siguiente: «El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores». Según el apartado 2 del mismo artículo, no será necesaria esa publicación cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad.

Y el artículo 44.1 dispone que: «La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos».

Ambos preceptos legales son aplicables a la escisión por remisión del artículo 73.1 de la misma Ley 3/2009.

Según el artículo 70.1 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la escisión parcial consiste en «el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria».

Como ha tenido ocasión de recordar este Centro Directivo (cfr. Resolución de 3 de octubre de 2013 y otras posteriores), el procedimiento de fusión –y lo mismo cabe afirmar de la escisión– tiene una marcada base negocial en cuanto acuerdo de voluntades de las sociedades implicadas. Pero, aunque el acuerdo se produzca entre sociedades, existen otros intereses dignos de protección, intereses que, sin formar parte de la base negocial, deben ser respetados.

Dejando ahora de lado los propios de socios y otras personas con intereses intrasociales, el ordenamiento se ha ocupado de proteger los intereses de los acreedores de las sociedades involucradas en el proceso de fusión o escisión, y para esa protección tiene en cuenta que no son parte del proceso. En tanto en cuanto la sucesión universal que se produce como consecuencia del proceso altera, sin su consentimiento, la persona del deudor, su protección se articula con base en dos derechos fundamentales: por un lado, el derecho de información y por otro el derecho de oposición.

De los artículos 43 y 73 de la Ley 3/2009 resulta la obligación de que en las publicaciones del acuerdo de fusión o escisión o en la comunicación individual por escrito sustitutoria se haga constar el derecho que les asiste de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión o escisión, así como el derecho de oposición que les corresponde.

Este derecho de oposición se puede ejercitar en el plazo de un mes desde dichas publicaciones o comunicaciones en los términos previstos en el artículo 44. Por ello, para la inscripción de la escisión es necesario que la escritura recoja la declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición por parte de los acreedores o por el contrario el hecho de que sí que ha habido oposición (art. 227.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil).

El presupuesto del derecho de oposición es precisamente el ejercicio previo del derecho de información pues sin su debida cumplimentación el ejercicio responsable e informado de aquél queda imposibilitado o cercenado en clara violación de la previsión legal como ha recordado esta Dirección General (Resolución de 3 de octubre de 2013). Esta trascendencia la confirma el artículo 43.1 de la Ley 3/2009 que frente a la regulación anterior (art. 242 de la Ley de Sociedades Anónimas) incorpora como requisito que el anuncio o la comunicación individual comprenda «el derecho de oposición que corresponde a los acreedores» con lo que la correlación entre derecho de información y de oposición queda patentemente enlazada. De la trascendencia de que el derecho de información sea debidamente respetado da idea el hecho de que la falta de cumplimentación o su cumplimentación defectuosa puede dar lugar a la impugnación del proceso de fusión sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que puedan corresponder (art. 47 de la Ley 3/2009). Tratándose en consecuencia de un requisito que afecta a la validez del proceso de fusión es evidente que debe resultar debidamente cumplimentado.

Por lo demás, de la normativa vigente resulta que el derecho de oposición a la escisión se atribuye a los acreedores de la sociedad cuyos créditos hubieran nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuvieran vencidos en ese momento. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor (art. 44.2 de la Ley 372009).

Por ello, los dos primeros defectos invocados en el presente caso por el registrador no son inocuos respecto de los derechos de los acreedores, que bien pueden haber creído que la aprobación del proyecto de escisión determina únicamente esa fecha a la que necesariamente deben ser anteriores los créditos que dan derecho a oponerse a escisión, de modo que el plazo para que esos acreedores anteriores pudieran oponerse no empieza a contarse mientras no se publicara el acuerdo de escisión propiamente dicho.

Sin necesidad de analizar la naturaleza jurídica del proyecto de escisión (según que se considere como un negocio jurídico sujeto a la «conditio iuris» de su aprobación por la junta general respectiva o un acto más, de carácter interno, de la fase preparatoria del proceso de formación de la voluntad social), lo cierto es que, en el presente caso, a la vista de las circunstancias reflejadas en la escritura calificada, no por el hecho de que en la fase previa o preparatoria de proceso de escisión, el 31 de diciembre de 2019, ya se haya pronunciado la junta general respecto del proyecto de escisión –algo que, aunque no sea habitual, es posible– puede entenderse que haya devenido innecesaria la ulterior fase decisoria, como lo demuestran los acuerdos adoptados posteriormente en la junta general de 5 de marzo de 2020, a la que debe suceder la fase ejecutiva mediante la publicación de los anuncios.

4. Los defectos tercero, cuarto y quinto expresados en la calificación no deben ser analizados porque el recurrente expresa su conformidad y su intención de subsanarlos. Por ello debe abordarse por último el defecto sexto, según el cual el ejemplar del proyecto de escisión, junto con sus anexos, de los que resultan los elementos patrimoniales transmitidos a las sociedades beneficiarias, que se acompaña junto con la escritura, no está suscrito por los administradores de la sociedad escindida.

Respecto del proyecto de escisión debe tenerse en cuenta que, como afirma el recurrente, aunque el ejemplar del mismo que se ha acompañado a la escritura carece de las firmas de los administradores, lo cierto es que aparece incorporado a la escritura calificada el texto íntegro de dicho proyecto, con las firmas de los administradores, por lo que debe considerarse cumplidos los requisitos establecidos sobre tal extremo en los artículos 30 y 73 de la Ley 3/2009 y 230.1.1.º del Reglamento del Registro Mercantil. No obstante, debe confirmarse la objeción del registrador relativa a los anexos que contienen la relación de los elementos patrimoniales transmitidos a las sociedades beneficiarias, pues es necesario que contenga tales firmas como medio de identificar a las personas que asumen la responsabilidad de su contenido.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, salvo respecto de la falta de firma del proyecto de escisión (extremo en que se estima parcialmente el recurso), en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 3 de diciembre de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Source

En el recurso interpuesto por don S.Z.B., en representación de la sociedad «Logavatri, S.A.», contra la negativa del registrador mercantil de Madrid número V, don Mariano Rajoy Brey, a inscribir una escritura de aumento de capital de dicha sociedad.

Hechos

Mediante escritura autorizada por el notario de Madrid don Javier de Lucas y Cadenas, el 20 de septiembre de 2019, bajo el número 4347 de protocolo, se elevaron a público determinados acuerdos adoptados el 13 de mayo de 2019 por la junta general de la sociedad la entidad «Logavatri, S.A.», de aumento de capital mediante aportaciones dinerarias y modificación del artículo 5 de los estatutos sociales, relativo al capital social. Dicho acuerdo se probó con el voto a favor de dos titulares de acciones que representan conjunto el 95,444 por ciento del capital y el voto en contra de una socia titular de las restantes acciones que representan el 4,556 por ciento del capital social. Esta socia, a través de su representante, hizo constar lo siguiente en el acta de la junta:

«1. En cuanto a la convocatoria.

Entiendo que la convocatoria de Junta vulnera lo dispuesto en el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, en la medida que no contiene el derecho de los socios a examinar en el domicilio social o solicitar el envío gratuito del texto íntegro de la propuesta de aumento de capital y del informe justificativo de la misma. En consecuencia, y conforme al criterio de la Dirección General de los Registros y el Notariado la convocatoria es defectuosa, lo que impide la inscripción del acuerdo.

2. En cuanto al punto segundo del orden del día (aumento de capital mediante aportaciones dinerarias con motivo de una nueva inversión inmobiliaria).

La propuesta vulnera el derecho de información de los socios. No especifica cuál vaya a ser la nueva inversión inmobiliaria que motiva la ampliación, en qué tipo de inmueble va a materializarse, donde se encuentra situado, cuál es el importe real total a invertir, la racionalidad económica de la propuesta, etc.

La finalidad de la ampliación de capital no es la expresada en el informe. Su objetivo es diluir a mí representada tanto en porcentaje de capital como en el valor de su participación social (…).

Adicionalmente la prima de emisión de las nuevas acciones desconoce absolutamente la proporción entre la cifra de capital y valor real del patrimonio de la sociedad (…).

Todo ello determina que el acuerdo propuesto sea contrario a la Ley y a los Estatutos de la sociedad y lesione el interés social en beneficio de determinados socios. Es un acuerdo impuesto con abuso de mayoría que no responde a una necesidad razonable de la sociedad sino al deseo de beneficiar a determinados socios en detrimento de mi representada. En consecuencia, votamos en contra y anunciamos el ejercicio de las acciones procedentes (…).»

Asimismo, consta en el acta que el presidente de la junta contesta a tal escrito afirmando, entre otros extremos, que «El aumento de capital responde al interés social, en cuanto que implica o supone un crecimiento de la sociedad que redunda en beneficio de la totalidad de los socios habiéndose explicados en el informe los motivos de la ampliación».

La escritura se presentó en el Registro Mercantil de Madrid el 4 de noviembre de 2019 y fue objeto de calificación negativa que no fue impugnada.

Presentada de nuevo el 9 de junio de 2020 (Diario 3037, asiento 240), fue calificada el 26 de junio de 2020 con la siguiente nota de defectos: «Vuelto a presentar en unión de copia del acta notarial de la Junta, no se inscribe el precedente documento por no cumplirse lo dispuesto en el art. 287 LSC, toda vez que en los anuncios de convocatoria unidos al acta no se hace constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos. Salvo que se acredite fehacientemente la fecha y forma de entrega a los socios de los documentos referidos en el segundo punto del orden del día».

La escritura se presentó nuevamente el 6 de julio de 2020 bajo el mismo número de asiento, acompañada de fotocopia de determinado envío postal (burofax certificado con confirmación de entrega) el 9 de mayo de 2020, que contiene las cuentas anuales del ejercicio 2018, propuesta de acuerdo de aumento de capital con cargo a aportaciones dinerarias, incluyendo el texto íntegro de la modificación estatutaria que se propone a la junta, e informe del órgano de administración en relación con la propuesta de aumento de capital. Y fue objeto de calificación negativa en los siguientes términos:

«Mariano Rajoy Brey, registrador mercantil de Madrid, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.2 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Hechos …

Fundamentos de derecho (Defectos).

Se reitera la anterior nota de calificación de 29 de junio de 2020, siendo de advertir que las fotocopias que ahora se acompañan, que carecen de valor formal a efectos registrales, se refieren a envíos realizados con posterioridad a la convocatoria de la Junta, y que el envío realizado por correo certificado con acuse de recibo no puede acreditar su contenido.

Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción del documento, en relación con la presente calificación: (…).

Madrid, a veintitrés de julio de dos mil veinte.–El registrador, Mariano Rajoy Brey.»

III

El 25 de agosto de 2020, mediante escrito que entró en el referido Registro Mercantil el 15 de septiembre de 2020, don S.Z.B., letrado, en representación de la sociedad «Logavatri, S.A.», interpuso recurso contra dicha calificación, en el que alega lo siguiente:

«El Registrador Mercantil en su nota de calificación de 26 de junio de 2020, de la escritura 4347 de 2019 de notario don Javier de Lucas y Cadenas señala que "Vuelto a presentar en unión de copia del Acta Notarial de la Junta, no se inscribe el precedente documento por no cumplirse lo dispuesto en el art.287 de la LSC, toda vez que en los anuncios de convocatoria unidos al acta no se hace constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos. Salvo que se acredite fehacientemente la fecha y forma de entrega a los socios de los documentos referidos en el segundo punto del orden del día". Se debe tener en cuenta que el segundo punto del orden del día al que se hace referencia era el "Aumento de Capital Social de la Sociedad por aportaciones dinerarias, con motivo de nueva inversión inmobiliaria".

Esta nota de calificación acredita que se trata formalmente de un defecto subsanable, por lo que nuevamente presentada el Registrador Mercantil en su nota de calificación de 23 de julio de 2020, de la escritura 4347 de 2019 del notario don Javier de Lucas y Cadenas señala que "Se reitera la anterior nota de calificación de 29 de junio de 2020, siendo de advertir que las fotocopias que ahora se acompañan, que carecen de valor formal a efectos registrales, se refieren a envíos realizados con posterioridad a la convocatoria de la Junta, y que el envío realizado por correo certificado con acuse de recibo no puede acreditar su contenido".

Estos tres defectos que según el Registrador Mercantil impiden la inscripción de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada el 13 de mayo de 2019, y referidos al Aumento del capital social, no pueden considerarse como tales, ya que se trataba simplemente de reiterar con ello la realidad de que eran perfectamente conocidos por todos los socios los términos del Aumento del capital social.

En el Acta notarial de la Junta celebrada el día 13 de mayo de 2019, se hace constar que las cuentas las habían tenido con anterioridad todos los socios.

Una vez publicada la convocatoria, en la que por un error material no se incluyó la referencia al artículo 287 LSC que señala que hay que "hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos", Doña M.D.T.G. envió un burofax al por aquel momento Administrador Único, Don V.T.G., a fin de que se le enviara toda la documentación relativa a los puntos incluidos en el orden del día, pues ella era perfecta conocedora de que ostentaba tal derecho.

Posteriormente, por correo certificado se remitió a Doña D.T. toda la documentación. Si bien es cierto que el correo certificado no puede acreditar su contenido, si consta que el peso del envío se corresponde con el de la documentación aportada, que Doña M.D.T. recibió dicha documentación, y que, posteriormente en la celebración de la Junta, Don F.A., representante de Doña M.D.T., incorporó un escrito de manifestaciones que había elaborado con carácter previo a la misma y en el que hace referencia directa a la propuesta e informe que habían sido remitidas a su representada con carácter previo. Sobra decir que la preparación e impresión habría resultado materialmente imposible de no haber recibido Doña M.D.T. la documentación que le fue remitida cuando ella lo solicitó mediante burofax.

En definitiva, resulta evidente que, aunque por un error material no so incluyó la referencia al artículo 287 LSC, ningún derecho se vio vulnerado pues la socia solicitó la documentación y la misma le fue remitida, pues así se desprende del Acta notarial de la Junta celebrada.

A efectos probatorios se designan los archivos de Correos y telégrafos a fin de que puedan verificar el contenido del burofax recibido y de la existencia del correo certificado remitido y a su vez recibido por Doña M.D.T.G.

En el acta notarial de la Junta de 13 de mayo de 2019 consta que el Presidente de la Junta manifiesta que ha enviado a los socios la propuesta de acuerdo de aumento de capital y el informe sobre, que D. F.A., que interviene en representación de la actora, se reitera en lo manifestado por él en su escrito, incorporado a la matriz, a cuyo escrito contesta el presidente, añadiendo que el aumento de capital responde al interés social, en cuanto que implica o supone un crecimiento de la sociedad que redunda en beneficio de la totalidad de los socios habiéndose explicado en el informe los motivos de la ampliación.

No se ha vulnerado por tanto el derecho de información de los socios. Todo lo contrario. Se ha cumplido con lo dispuesto en el art. 197.2 LSC que establece que "Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día".

Aun habiéndose cumplido con el derecho de información, hemos de recordar que, de acuerdo con el art. 197.5 LSC "La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general".

En cualquier caso, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 15/07/2020, (Recurso 1721/2018) que dice que "se ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17/05/1995, desestima el motivo de casación porque "los socios no desconocían en modo alguno el asunto a tratar en la misma junta, y ex post facto tampoco desconocían que el acuerdo, como los demás impugnados, se adoptó con las mayorías legales en su favor". La misma Sentencia señala que "los acuerdos lesivos para el interés social en beneficio de uno o varios accionistas necesitan la prueba o demostración del alegado resultado lesivo, o de haberse adoptado los acuerdos con abuso de derecho". Según consta en el acta notarial de la Junta de 13 de mayo de 2019, el acuerdo de ampliación de capital fue aprobado por la mayoría de socios que representan el 95,444% del capital social. El acuerdo por tanto es perfectamente legal y legítimo.

Se adjunta (…)

Solicito

Que no teniendo en cuenta la calificación negativa efectuada por el Registrador Mercantil don Mariano Rajoy Brey de 26 de junio y 23 de julio de 2020 de la escritura otorgada ante el notario de Madrid don Javier de Lucas y Cadenas el día 20 de septiembre de 2019 con el n° 4347 de su protocolo que impide la inscripción de los acuerdos adoptados por la mercantil Logavatri S.A. en la Junta celebrada el día 13 de mayo de 2019, acuerde, en base a todo lo anteriormente expuesto que acredita la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar, la inscripción de dichos acuerdos en el Registro Mercantil.»

Mediante escrito de 2 de octubre de 2020 el registrador mercantil emitió informe y elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. En dicho informe afirma que el 22 de septiembre de 2020 se comunicó la interposición del recurso al notario autorizante de la escritura, sin que hasta la fecha se hubiera recibido alegación alguna por su parte.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 18 del Código de Comercio; 93, 174, 196, 197, 204 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital; 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 5, 6, 59 y 158 del Reglamento del Registro Mercantil; las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000, 30 de enero y 20 de julio de 2001, 22 de mayo de 2002, 12 de noviembre de 2003, 29 de marzo de 2005, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 26 de julio de 2010, 13 de diciembre de 2012 y 26 de noviembre de 2014; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2, 3 y 19 de agosto de 1993, 7 y 14 de marzo y 3 de abril de 1997, 9 de enero de 1998, 24 de noviembre de 1999, 18 de mayo, 8 de junio y 20 de julio de 2001, 16 de noviembre de 2002, 9 de mayo y 2 de junio de 2003, 14 y 29 de marzo y 8 y 26 de julio de 2005, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006, 18 de abril de 2007, 8 de febrero, 23 de abril y 29 de noviembre de 2012, 18 de marzo, 20 y 30 de mayo y 24 y 28 de octubre de 2013, 18 de febrero y 29 de septiembre de 2015, 2 de septiembre de 2016, 24 de marzo de 2017, 28 de febrero de 2018 y 25 y 28 de enero de 2019; y la Resolución de esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de marzo de 2020.

1. Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevaron a público determinados acuerdos adoptados el 13 de mayo de 2019 por la junta general de la sociedad «Logavatri, S.A.», de aumento de capital mediante aportaciones dinerarias y modificación del artículo de los estatutos sociales relativo al capital social. Dicho acuerdo se aprobó con el voto a favor por dos titulares de acciones que representan conjunto el 95,444 por ciento del capital y el voto en contra por una socia titular de las restantes acciones que representan el 4,556 por ciento del capital social.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no se cumple lo establecido en el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, «toda vez que en los anuncios de convocatoria unidos al acta no se hace constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos. Salvo que se acredite fehacientemente la fecha y forma de entrega a los socios de los documentos referidos en el segundo punto del orden del día. Se debe tener en cuenta que el segundo punto del orden del día al que se hace referencia era el "Aumento de Capital Social de la Sociedad por aportaciones dinerarias, con motivo de nueva inversión inmobiliaria"».

2. Esta Dirección General se ha pronunciado en distintas ocasiones poniendo de relieve la trascendencia que el derecho de información de los socios tiene en el ámbito de la regularidad de los acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad y perfilando una doctrina que por ser de plena aplicación al presente supuesto de hecho no cabe sino reiterar.

El artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre modificación de los estatutos sociales, dispone lo siguiente: «En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos».

El derecho de información ha sido configurado por la jurisprudencia (vid. sentencias citadas en «Vistos»), como un derecho esencial, instrumental respecto del derecho de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio. Tal derecho permite al socio actuar de forma efectiva en el seguimiento de la marcha de la gestión social, controlar las decisiones del órgano de administración, actuar en defensa de sus intereses y tener conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la junta, posibilitando una emisión consciente y reflexionada del voto. Este derecho se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2002, 12 de noviembre de 2003 y 22 de febrero de 2007).

Desde esta última perspectiva, esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (vid., por todas, Resoluciones de 29 de noviembre de 2012, 28 de enero de 2019 y 12 de marzo de 2020) que el derecho de información de los accionistas o socios, en cuanto unitario, determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad. Por ello, y por el especial rigor con que se pronuncia el legislador, la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resolución de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas). Es precisamente el carácter «mínimo» y esencial del derecho de información del accionista o socio el que ha provocado una dilatada doctrina que incide sobre su trascendencia y sobre la necesidad de extremar el rigor en su defensa hasta el punto de que se ha afirmado reiteradamente que en caso de duda procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción (por todas, Resolución de 8 de julio de 2005).

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, este Centro Directivo ha afirmado que tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones, por lo que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005, 29 de noviembre 2012, 29 de septiembre de 2015, 28 de febrero de 2018 y 25 y 28 de enero de 2019). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma en condiciones tales que puedan considerarse postergados ni resulte de forma indiscutible que los accionistas o socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones estas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional del mencionado Centro Directivo (Resolución 20 de mayo de 2013).

Esta última consideración exige que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes. En esta línea ese Centro Directivo ha considerado que para que así sea deben concurrir en la situación de hechos una serie de circunstancias que permitan, en su apreciación conjunta, llegar a la conclusión de que no ha existido una violación inadmisible de los derechos individuales de los socios (Resolución de 20 de mayo de 2013). Circunstancias como la naturaleza meramente formal de los defectos de convocatoria; su escasa relevancia con relación al conjunto de la convocatoria; el hecho de que el derecho de información haya sido respetado si bien insuficientemente en la convocatoria (Resolución de 24 de octubre de 2013); que el contenido del derecho de información se haya reflejado con la debida claridad aunque insuficientemente (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006 y Resolución de 23 de abril de 2012); la consideración de que la omisión de uno de los medios de hacerlo efectivo (concretamente, en este caso, la posibilidad de solicitar el envío gratuito de los documentos) no implica «per se» una privación del mismo pues, como afirma el Tribunal Supremo, el anuncio tiene un carácter meramente funcional al ser el derecho de información de atribución legal (Sentencia de 13 de febrero de 2006 y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de septiembre de 2015); o incluso la circunstancia de que el resultado, presumiblemente, no vaya a ser alterado en una nueva junta (Resolución de 24 de octubre de 2013, entre otras).

Esta doctrina ha recibido el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permiten sostener la doctrina expuesta. De acuerdo con dicha reforma (artículo 204.3 del texto refundido), no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria (…)» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo. El propio precepto permite corregir una aplicación indiscriminada de tales postulados añadiendo que son impugnables los acuerdos cuando se hayan infringido requisitos que por su naturaleza puedan ser considerados relevantes, determinantes o esenciales circunstancia que debe resolverse incidentalmente con carácter previo al conocimiento del fondo del asunto (artículo 204 «in fine»).

Es cierto, como resulta de las consideraciones ya expuestas, que es doctrina reiterada de esta Dirección General que el severo régimen de exigencia formal de la convocatoria de juntas debe mitigarse cuando por el conjunto de circunstancias concurrentes no resulten indebidamente postergados los derechos individuales del accionista. Ahora bien, esta doctrina no puede resultar de aplicación en aquellos supuestos en que la convocatoria omite en su totalidad el régimen de protección específico del derecho de información: Así se ha considerado en las Resoluciones de 18 de marzo de 2013, 18 de febrero de 2015, 24 de marzo de 2017, 28 de enero de 2019 y 12 de marzo de 2020, en las que, aceptando la doctrina de la mitigación de efectos y su plasmación legal en el artículo 204.3.a), esa Dirección General así lo entendió por tener la omisión «el carácter relevante» a que se refiere el precepto al excepcionar del régimen de dispensa las infracciones formales que afectan a derechos esenciales de los socios.

En definitiva, como se afirma más arriba y por lo que se refiere al objeto de este expediente, son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley.

El recurrente alega que aun cuando por un error material no se incluyó en los anuncios de convocatoria de la junta general la referencia al artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, ningún derecho se vio vulnerado pues la socia disidente solicitó la documentación y la misma le fue remitida. Pero esta circunstancia no puede enervar el defecto de convocatoria que reside, precisamente, en la violación del específico derecho de información contemplado para el supuesto del acuerdo adoptado.

Debe tenerse en cuenta que, si bien se acompañaron a la escritura calificada para su inscripción fotocopia de determinado envío postal (burofax certificado con confirmación de entrega) el 9 de mayo de 2020, que, según el recurrente, contiene propuesta de acuerdo de aumento de capital con cargo a aportaciones dinerarias, incluyendo el texto íntegro de la modificación estatutaria que se propone a la junta, e informe del órgano de administración en relación con la propuesta de aumento de capital, debe confirmarse el criterio del registrador al expresar en su calificación que tales fotocopias, además de carecer de valor formal a efectos registrales, se refieren a envíos realizados con posterioridad a la convocatoria de la junta general, y que el envío realizado por correo certificado con acuse de recibo no puede acreditar su contenido.

A tales circunstancias deben unirse el hecho de un texto de convocatoria ciertamente escueto y al hecho de que la accionista disidente ha considerado sus derechos individuales violados (de modo que ha expresado en el acta de la junta general su oposición a que ésta se considere válidamente convocada, anunciando el ejercicio de las acciones procedentes –razón por la cual bien puede haber considerado que, para conservar su posición en la sociedad, no era necesario suscribir ninguna de las nuevas acciones emitidas–). Por ello esta situación impide tener por válidamente realizada la convocatoria.

No cabe en consecuencia decidir sobre las cuestiones de hecho a las que se refiere el recurrente cuando sostiene que el requisito omitido no resultaba necesario porque la socia tuvo conocimiento previo de los temas por tratar, algo sobre lo que sí podrían decidir los tribunales de justicia, por el procedimiento correspondiente y con plenitud de medios de conocimiento.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Madrid, 3 de diciembre de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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En el recurso interpuesto por doña F.L.C. contra la negativa del registrador de la propiedad de Sabadell número 4, don José María Pérez Visus, a inscribir la adjudicación de determinados bienes inmuebles mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio y a practicar la cancelación de una hipoteca.

Hechos

Por decreto número 386/2019, dictado el 25 de abril de 2019 por doña C. C. L., Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia 8 de Sabadell, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 1231/2018-8, se aprobó el convenio regulador de los efectos del divorcio suscrito el 27 de julio de 2018 por doña F.L.C. y don A.E.F.C., que estaban casados en régimen legal supletorio de separación de bienes. En dicho convenio se incluye, entre otros, el pacto por el que acuerdan extinguir la comunidad sobre la vivienda domicilio familiar y último domicilio común y sobre un local comercial, que habían adquirido por mitad pro indiviso antes de contraer matrimonio, adjudicando a la esposa dicha vivienda (finca registral 14986) y al esposo el local más determinada cantidad de dinero. Asimismo, y por lo que interesa en este recurso, en dicho convenio se solicita del registrador de la propiedad la cancelación de la hipoteca constituida sobre dicha vivienda en garantía de un préstamo. A tal efecto, se acompaña una certificación expedida por el banco acreedor en la que se expresa que dicho préstamo está totalmente amortizado y que «se procederá a otorgar la correspondiente carta de pago, previo depósito de la necesaria provisión de fondos, tan pronto como lo soliciten A.E.F.C. y F.L.C.».

El 14 de julio de 2020 se presentó testimonio del referido decreto en el Registro de la Propiedad número 4 de Sabadell, y fue objeto de la siguiente calificación el 21 de julio de 2020:

«(…) José María Pérez Visus Registrador de la Propiedad, Mercantil y de bienes Muebles de España, Registrador titular del Registro de la Propiedad número cuatro de Sabadell:

Calificado negativamente, sólo en cuanto a la finca registral 14986, única interesada, y se ha suspendido la práctica de la inscripción solicitada por observarse el siguiente defecto, que se considera subsanable: Es necesario acreditar que el decreto mediante el cual se ha declarado el divorcio ha sido inscrito previamente en el Registro Civil correspondiente.

Se deniega la cancelación del préstamo hipotecario que grava dicha finca, por el defecto, insubsanable, de que es necesario, o bien, el otorgamiento de escritura pública en la que preste su consentimiento la persona a cuyo favor se hubiera hecho la inscripción, o mediante sentencia firme dictada en procedimiento dirigido contra la misma.

En base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Hechos:

Primero: Presentado por L. C., F., el día 14/07/2020, al que le ha correspondido el número de entrada 3924, y el asiento número 1320, del tomo 85 del Libro Diario, testimonio firmado digitalmente el 26/04/2019 por C. C. L. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Sabadell, de un decreto dictado por dicha Letrada el 25 de abril de 2019 el en el procedimiento de divorcio mutuo acuerdo número 1231/2018.

Se acompaña certificado de Registro Civil de Castellar del Vallès, en el que consta la inscripción de la sentencia de separación, pero no consta inscrito el divorcio.

Segundo: Mediante el convenio regulador del divorcio, se solicita expresamente que se proceda a cancelar y extinguir, por pago y liquidación, los préstamos hipotecarios anotados en las fincas. Se acompaña un certificado de cancelación administrativa del Banco.

Tercero: Examinados los antecedentes del Registro resulta que consta, sobre dicha finca, inscrita una hipoteca a favor del Banco de Sabadell, por un plazo de 25 años que finalizará el 31 de diciembre de 2025.

Fundamentos de derecho:

Primer defecto:

Primero: Dispone el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.

Segundo: Dispone el artículo 100 del Reglamento Hipotecario que la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

Tercero: Establece el párrafo sexto del artículo 266 del Reglamento del Registro Civil que en las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico se expresará el Registro Civil, tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho. Se acreditarán los datos exigidos por certificación, por el Libro de Familia o por la nota a que se refiere el párrafo anterior, y de no acreditarse se suspenderá la inscripción por defecto subsanable.

Cuarto: Dispone el artículo 77 de la Ley del Registro Civil que al margen también de la inscripción del matrimonio podrá hacerse indicación de la existencia de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1322 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de dicha indicación.

El artículo 1333 del Código Civil dispone: En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que, se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o estos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.

Quinto: Establece el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Sexto: De todo ello se desprende que la previa inscripción en el Registro Civil de cualesquiera circunstancias y hechos relativos al estado civil de las personas que afecten a la titularidad de derechos inscritos o a la legitimación de los otorgantes es imprescindible para lograr la inscripción en el Registro de la Propiedad. Y ello porque la inscripción en el Registro Civil tiene efectos no solo probatorios y de legitimación (art. 2 LRC), sino también de oponibilidad frente a terceros (art. 1218 CC, en combinación con el art. 222.3 LEC), eficacia esta última que conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad sin la previa inscripción en el Registro Civil, pues ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 32 LH).

Séptimo: Es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que para que una escritura de capitulaciones matrimoniales pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, ha de estar previamente inscrita en el Registro Civil, por exigirlo así el art. 266 del Reglamento del Registro Civil. (Resolución de 28 de abril de 2.005). Y recuerda el centro directivo que no basta con que se haya promovido la inscripción (por ej., mediante la remisión al Registro Civil de la sentencia por el Juzgado que la dictó), pues, dado que la inscripción en el Registro Civil no es un trámite automático, sino un acto que va precedido de una labor de calificación que tiende a verificar la realidad y legalidad del hecho inscribible (art. 27 LRC), parece absurdo que el mero trámite de haberse solicitado la inscripción equivalga a una prueba plena de la realidad y legalidad del hecho inscribible. (Resolución de 28 de octubre de 2014).

Segundo defecto:

Primero: Dispone el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos.

Segundo: Dispone el artículo 179 del Reglamento Hipotecario, que aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o, en su defecto, en virtud de ejecutoria.

Tercero: Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, BOE de 26.06.2020, en resolución de Resolución de 4 de febrero de 2020, en sus fundamentos de derecho, dice: "1. Debe decidirse en este expediente si puede o no practicarse la cancelación de una hipoteca debidamente inscrita, aportando fotocopias de las carátulas de sendas escrituras de liquidación de gananciales y de aceptación y partición de herencia, en las que resultan inventariadas la finca registral 24.939, resultando de la manifestación del estado de cargas respectivamente, que se encuentra libre de cargas y gravada con una hipoteca que ha sido económicamente satisfecha. 2. El artículo 82 de la Ley Hipotecaria exige para cancelar las inscripciones practicadas en virtud de escritura pública el consentimiento de la persona a cuyo favor se hubiera hecho la inscripción o una sentencia firme".

En el presente supuesto no consta el otorgamiento de escritura pública alguna que contenga el referido consentimiento de la entidad acreedora o sentencia firme alguna en procedimiento dirigido contra la misma, no resultando por tanto título hábil alguno que inicie el procedimiento registral de cancelación de la carga hipotecaria.

Documentos que se acompañan: (…)

No se toma anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse solicitado.

Contra esta calificación se podrá (…)

Sabadell, veintiuno de julio del año dos mil veinte. El Registrador de la Propiedad. Fdo. José María Pérez Visus.»

III

Solicitada calificación sustitutoria, ésta fue emitida por el registrador de la propiedad de Cerdanyola del Vallés número 1, don José Ernesto García-Tevijano Hinojosa, quien el 13 de agosto de 2020 confirmó la calificación del registrador sustituido, en los mismos términos literales expresados en ésta última.

Por escrito que entró en el citado Registro de la Propiedad el 14 de septiembre de 2020, doña F.L.C. interpuso recurso contra la anterior calificación el que alega lo siguiente:

«Primero.–El Sr. Registrador de la Propiedad califica negativamente el testimonio judicial del Decreto aportado, por considerar que existen dos defectos. Respecto al primero estima que la previa inscripción en el Registro Civil de cualesquiera circunstancias y hechos relativos al estado civil de las personas que afecten a la titularidad de derechos inscritos o a la legitimación de los otorgantes es imprescindible para lograr la inscripción en el Registro de la Propiedad. Y ello, por motivos de oponibilidad, al objeto de evitar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil (art. 222.3 LEC) y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 32 LH).

Segundo.–Al respecto, considera la parte recurrente que el Sr. Registrador de la Propiedad, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, no tiene en cuenta que tal como aparece en el certificado de matrimonio del Registro de Castellar del Vallés aportado, en que consta anotada la separación judicial (hecho primero de la calificación), los contrayentes no se acogieron a capitulaciones matrimoniales ni a otro régimen económico matrimonial distinto del legal en Cataluña, que es el de separación de bienes.

La separación de patrimonios entre los cónyuges, apreciable de dicha certificación, resulta de lo dispuesto por el artículo 231-10.2 del Código Civil de Cataluña y sus efectos de plena separación del patrimonio de cada cónyuge no ofrecen duda alguna (artículos 232-1 y siguientes del Código Civil de Cataluña).

Así, pues, habida cuenta la firmeza de la resolución judicial que declara el divorcio, que de hecho aprueba el Convenio de divorcio de mutuo acuerdo firmado entre las partes, es del todo indiferente que se haya acreditado o no la inscripción de éste en el Registro Civil, pues ningún problema de oponibilidad puede producirse, por cuanto cada cónyuge ha mantenido su patrimonio separado del otro constante matrimonio.

El defecto señalado podría tener su relevancia hipotética de haber estado sujetos los cónyuges al régimen de sociedad de gananciales o al de participación; pero para nada la tiene al estar sujetos al régimen de separación de bienes, en que cada cónyuge ha mantenido la plena independencia y separación de patrimonios.

Además, el Decreto judicial aprueba el Convenio de divorcio firmado de mutuo acuerdo entre las partes.

Así, pues, cabe entender que ha existido error en la calificación del Sr. Registrador y se solicita, a través de este recurso, la correspondiente rectificación.

Tercero.–El segundo defecto existente al parecer del Sr. Registrador de la Propiedad, estriba en que no consta el otorgamiento de escritura alguna que contenga el consentimiento de la entidad acreedora para la cancelación de la carga hipotecaria o sentencia firme alguna en procedimiento dirigido contra la misma (artículo 82 LH).

Cuarto.–Al respecto, considera la parte recurrente que el Sr. Registrador de la Propiedad, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, no tiene en cuenta que en el convenio regulador de divorcio, aprobado en su totalidad en el Decreto n.° 386/2019 y cuyo contenido literal se transcribe como parte del mismo Decreto, consta en el Pacto Segundo apartado 4, que: "las partes solicitan expresamente del Sr. Registrador de la Propiedad n.° 4 de Sabadell que proceda a cancelar y extinguir, por pago y liquidación, los préstamos hipotecarios anotados en las dos fincas registrales descritas en el Exponen VI, apartados 1) y 2), según certificados de saldo cero que se aportarán".

Es decir, que la petición de esta parte al respecto se ha incluido y forma parte de dicha resolución judicial firme. Esa solicitud ya superó, pues, el escrutinio judicial y mereció su aprobación. Ello unido a la aportación del documento de cancelación administrativa emitido y firmado en papel de la entidad bancaria y con el sello de ésta debe bastar para proceder a la cancelación de la carga hipotecaría, pues sin duda la entidad bancaria en el mismo ha dado su aprobación y consentimiento al respecto.

De hecho, dicho documento de cancelación o certificado bancario ha bastado en todas las ocasiones anteriores de las que tenemos conocimiento. A la firmante le consta que en muchos otros Registros de la Propiedad se ha presentado y solicitado exactamente lo mismo que en este caso: ante los Registros de la Propiedad 19 de Barcelona, 5 de Hospitalet de Llobregat, 2 de Santa Colom de Gramanet, de Mollet del Vallés, etc.; y ningún Registrador había visto antes ningún defecto al respecto. En su acreditación se adjunta copia de algunas de las resoluciones judiciales –en asuntos de familia– que han comportado la adjudicación de inmuebles a las partes; y en ningún caso se ha pedido ni acreditar la inscripción en el Registro Civil de la resolución de divorcio u otra dictada (ello es una formalidad de la que se encarga de oficio el Juzgado, pero no es un requisito para la inscripción del título, ni afecta a la adjudicación de inmuebles llevada a cabo, título que es directamente inscribible una vez firme la resolución aportando un testimonio); ni se ha exigido nunca antes nada más para cancelar una hipoteca en tales casos, en que la resolución judicial recogía ya la petición al respecto, que la aportación de un certificado de la entidad bancaria firmado y sellado por ésta, de saldo O, acreditativo de que se halla íntegramente abonado y liquidado el préstamo hipotecaria, pues obviamente con ello ya "presta su consentimiento la persona [la entidad bancaria] a cuyo favor se hubiera hecho la inscripción".

Así, pues, entiende que ha existido error en la calificación del Sr. Registrador y solicita, a través de este recurso, la correspondiente rectificación.»

El 5 de octubre de 2020, el registrador de la propiedad de Sabadell número 4 elevó el expediente, con su preceptivo informe, a este Centro Directivo. En dicho informe expresa que, conforme al párrafo quinto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada en la Ley 24/2005 de 18 de noviembre, se ha remitido, por correo certificado, copia del recurso al Juzgado de Primera Instancia número 8 de Sabadell para que efectúe las alegaciones que estime pertinentes; que dicho documento tuvo entrada en el Juzgado el 25 de septiembre; y que, habiendo transcurrido el plazo para realizar dichas alegaciones, no se ha recibido ninguna por parte del Juzgado.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 90, 91, 95, 96, 97, 103, 400, 609, 1205, 1216, 1218, 1255, 1261, 1262, 1279, 1280, 1323, 1333, 1344, 1387 y 1404 del Código Civil; 233 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia; 2, 3, 9, 18, 19, 19 bis, 20, 21, 32, 82 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 222.3 y 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 2 de la Ley del Registro Civil; 33, 34, 51, 100 y 179 del Reglamento Hipotecario; 266 del Reglamento del Registro Civil; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de febrero, 9 y 10 de marzo y 31 de octubre de 1988; 6 de marzo de 1997; 16 de octubre y 18 de noviembre de 1998, 21 de diciembre de 1999, 6 de marzo y 8 de octubre de 2001, 5 de diciembre de 2002, 20 de febrero de 2004, 21 de marzo y 25 de octubre de 2005, 21 de enero y 30 y 31 de mayo y 3 de junio de 2006, 22 de febrero y 13 de noviembre de 2007, 31 de marzo, 5 de junio y 29 de octubre de 2008; 14 de mayo y 18 de noviembre de 2009; 22 de marzo, 16 de junio y 22 de diciembre de 2010, 5 de agosto de 2011, 13 de marzo, 9 y 11 de abril, 8 de mayo, 7 de julio, 15 de octubre y 5 de diciembre de 2012; 9 de marzo, 11 de mayo, 26 de junio y 19 de diciembre de 2013, y 5 y 11 de marzo, 8 de mayo, 2, 4 y 26 de junio, 1, 10 y 26 de julio, 4 de agosto, 4, 6 y 29 de septiembre,16 de octubre y 12 de noviembre de 2014, 27 de febrero, 25 de marzo, 1 de abril, 5 y 16 y 19 y 30 de junio y 7 y 17 de septiembre de 2015, 4 de mayo, 19 y 24 de octubre y 2 de noviembre de 2016 y 11 de enero, 11 de octubre y 14 de diciembre de 2017 y 16 de mayo de 2018; y las Resoluciones de esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 4 y 13 de febrero, 12 de marzo, 10 de agosto, 15 de septiembre, 9 y 30 de octubre y 12 de noviembre de 2020.

1. Debe decidirse en el presente expediente si es o no inscribible un testimonio de un decreto dictado en procedimiento de divorcio que aprueba un convenio regulador por el cual, los cónyuges –en régimen legal supletorio de separación de bienes– acuerdan extinguir la comunidad sobre la vivienda domicilio familiar y último domicilio común y sobre un local comercial, que habían adquirido por mitad pro indiviso antes de contraer matrimonio, adjudicando a la esposa dicha vivienda (finca registral 14986) y al esposo el local más determinada cantidad de dinero. Asimismo, y por lo que interesa en este recurso, en dicho convenio se solicita del registrador de la propiedad la cancelación de la hipoteca constituida sobre dicha vivienda en garantía de un préstamo. A tal efecto, se acompaña una certificación expedida por el banco acreedor en la que se expresa que dicho préstamo está totalmente amortizado y que «se procederá a otorgar la correspondiente carta de pago, previo depósito de la necesaria provisión de fondos, tan pronto como lo soliciten A.E.F.C. y F.L.C.».

2. Según el primero de los dos defectos expresados en su calificación, el registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario acreditar que el decreto mediante el cual se ha declarado el divorcio ha sido inscrito previamente en el Registro Civil correspondiente.

El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige, en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable.

La inscripción en el Registro Civil tiene efectos no solo probatorios y de legitimación (artículo 2 de la Ley del Registro Civil), sino también de oponibilidad frente a terceros (artículo 1218 del Código Civil, en combinación con el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), eficacia esta última que conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad sin la previa indicación del régimen económico matrimonial (o de los hechos que afecten el mismo) en el Registro Civil, pues ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), al publicar cada Registro una realidad distinta.

La recurrente alega que es indiferente que se haya inscrito o no el divorcio en el Registro Civil porque, al haber mantenido cada cónyuge su patrimonio separado del otro constante matrimonio, no puede producirse ningún problema de oponibilidad, a diferencia de lo que ocurriría si hubieran estado sujetos al régimen de gananciales o al de participación.

2. Debe recordarse, aunque sea de manera somera, cuál es la línea doctrinal seguida por este Centro Directivo (cfr., por todas, la reciente Resolución de 12 de noviembre de 2020) a la hora de analizar el valor formal y material del convenio regulador como título inscribible en el Registro de la Propiedad. A modo de resumen de dicha doctrina, la Resolución de 11 de octubre de 2017 puso de relieve que «el convenio regulador como negocio jurídico –tanto en su vertiente material como formal– propio y específico, goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Si bien no deja de ser un acuerdo privado, la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal, como pudiera predicarse de la liquidación del régimen económico-matrimonial». Por ello, la liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. Y es que el convenio regulador, otorgado directamente por los interesados sin intervención en su redacción de un funcionario competente, al no constituir un documento público propiamente, no puede exceder de ese contenido tasado, por lo que en caso de extralimitarse (y sin influir en la validez y eficacia del acto de que se trate, naturalmente, siempre y cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 1261 del Código Civil) deberán los interesados otorgar la escritura pública correspondiente.

Tal y como se ha indicado en pronunciamientos previos, dicha liquidación ha de referirse al haber conyugal generado durante el vínculo matrimonial –o a otros pactos relativos a la vivienda habitual–, siendo indiferente si se trata de una comunidad romana o en mano común, es decir, con independencia del tipo y características del régimen económico-matrimonial bajo cuya vigencia se generó la masa patrimonial objeto de liquidación.

Este Centro Directivo ha manifestado reiteradamente que resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento jurídico, del hecho de que el régimen económico matrimonial de separación de bienes sólo pueda existir entre cónyuges, así como de la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble (cfr. las Resoluciones de 21 de enero de 2006, 29 de octubre de 2008 y 22 de marzo, 16 de junio y 22 de diciembre de 2010). En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Como señaló este Centro Directivo en Resolución de 5 de diciembre de 2012, es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador (vid., asimismo, la Resolución de 27 de febrero de 2015).

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña –Sala de lo Contencioso–, de 11 de noviembre de 2004, expresa en este sentido lo siguiente: «… si bien en el régimen de separación de bienes no hay propiamente una puesta en común de bienes, es obvio que se entremezclan las relaciones personales y económicas del matrimonio. Por ello pueden existir, y a menudo existe, una comunicación entre las cargas y derechos propios de la relación matrimonial. Incluso el legislador, al establecer presunciones iuris tantum, viene a reconocer que, en algunos casos, puede no ser fácil averiguar la titularidad material de los bienes adquiridos constante el matrimonio. Y en orden a la delimitación de los derechos, sin duda, harán prueba en contrario las manifestaciones de los cónyuges (dejando a salvo que puedan constituir falsedad o fraude y que permitirían a los terceros perjudicados –entre ellos la Hacienda Pública– el ejercicio de las acciones procedentes en defensa de los intereses legítimos). La especialidad de esta comunicación entre las relaciones personales y económicas viene a afectar incluso a algún bien privativo. Respecto a ellos existen limitaciones legales bien de disposición, de uso o de afección y responsabilidad (arts. 1320; 90; 96; 1319 1438 y 1.440 del Código Civil). No podemos pues asimilar la relación matrimonial y sus relaciones económicas –asentadas siempre sobre las relaciones personales– a una comunidad de bienes ordinaria ya que el matrimonio, como una de las instituciones básicas del derecho de familia debe estar asegurada de protección social, económica y jurídica por los poderes públicos (art. 39 de la C.E.), incluso cuando se disuelve por unas causas específicas y legalmente previstas, disolución que comportará la extinción del régimen económico matrimonial. Y también en el régimen de separación de bienes, la disolución exige una liquidación siquiera más restringida y menos nítida que la liquidación de aquellos regímenes económico-matrimoniales cuyo rasgo fundamental es la puesta en común de bienes, pero que por el hecho de ser más restringida, no deja de ser una verdadera liquidación».

Además de lo anterior hay que tener también en cuenta la regulación específica del Código Civil Catalán que en su artículo 233-2, respecto de las medidas definitivas propuestas por convenio regulador, incluye en su apartado 5 que el convenio regulador también debe contener, si procede: «d). La liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa».

3. En el caso de este expediente, los cónyuges dentro de las cláusulas del convenio regulador incluyen la liquidación del régimen de separación de bienes mediante la extinción de la comunidad existente sobre los bienes que se adjudican a cada uno –entre ellos, la vivienda familiar–, por lo que es indudable que conforme a la legislación que se ha mencionado el convenio regulador es cauce hábil para la inscripción de la adjudicación de la vivienda que constituía el domicilio familiar. Pero si es precisamente la especificidad de dicho documento, en cuanto puede tener como contenido propio esa extinción de comunidad sobre la vivienda familiar, lo que permite la inscripción de la adjudicación en el Registro de la Propiedad sin necesidad de escritura pública, es indudable que el divorcio declarado por el decreto en el que también se aprueba el convenio regulador es un hecho que afecta al régimen económico matrimonial y, por ello, en la inscripción de la adjudicación en el Registro de la Propiedad han de expresarse los datos de inscripción del divorcio en el Registro Civil.

4. También debe ser confirmado el segundo de los defectos invocados por el registrador, según el cual para practicar la cancelación de hipoteca que se solicita es necesario, o bien el otorgamiento de escritura pública en la que preste su consentimiento la entidad acreedora, o mediante sentencia firme dictada en procedimiento dirigido contra la misma.

El artículo 82 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero, y reiterando el criterio general del artículo 3, exige para cancelar inscripciones o anotaciones practicadas en virtud de escritura pública, o bien sentencia firme o bien escritura o documento auténtico «en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción»; y, en su párrafo segundo, como excepción a la regla, permite la cancelación de inscripciones practicadas en virtud de escritura pública sin necesidad de sentencia firme, o nueva escritura pública o documento auténtico, si el derecho inscrito ha quedado extinguido por declaración de la Ley o «resulta así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva» (cfr. Resoluciones de esta Dirección General de 4 de febrero, 10 de agosto y 30 de octubre de 2020, entre otras).

La mera certificación expedida por el banco acreedor en la que se expresa que dicho préstamo está totalmente amortizado no es suficiente para la cancelación de la hipoteca inscrita.

Ciertamente en sede judicial tal documento puede ser justificativo del pago y puede obtenerse la correspondiente cancelación. Pero en el ámbito registral es necesario un expreso consentimiento cancelatorio como se deduce del artículo 179 del Reglamento Hipotecario, al disponer que «aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o en su defecto, en virtud de ejecutoria».

A mayor abundamiento, en la referida certificación se expresa que todavía está pendiente la correspondiente carta de pago que se otorgaría previo depósito de la necesaria provisión de fondos.

5. Por último, respecto de la alegación de la recurrente sobre el hecho de que le consta que en muchos otros registros de la propiedad se han inscrito documentos como el presentado en este caso, cabe recordar que, según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, el registrador al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica (vid., por todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 5 y 11 de marzo y 10 de julio de 2014, 25 de marzo, 1 de abril, 5 y 16 de junio y 7 y 17 de septiembre de 2015, 2 de noviembre de 2016 y 12 de marzo de 2020).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Madrid, 3 de diciembre de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Source

En el recurso interpuesto por don R.G.G., en nombre y representación de la sociedad «Soluna Cuerpo y Mente S.L.», contra la negativa de la Registradora Mercantil II de Asturias, doña Laura G.–Pumarino Ramos, a practicar el depósito de las cuentas anuales de dicha sociedad, relativas al ejercicio de 2018.

Hechos

El día 31 de agosto de 2020 se presentaron en el Registro Mercantil de Asturias, pera su depósito, las cuentas anuales de la sociedad «Soluna Cuerpo y Mente S.L.» relativas al ejercicio 2018.

La documentación presentada fue objeto de calificación negativa el día 1 de septiembre de 2020, notificada al día siguiente, por Doña Laura G.–Pumarino Ramos, Registradora Mercantil II de Asturias, en los siguientes términos: «En contra de lo certificado la Sociedad sí está obligada a auditar sus cuentas, toda vez que fue solicitado nombramiento de Auditores a petición de los socios minoritarios a este Registro Mercantil, Expediente 21/2019, conforme al Art. 265.2 TRLS. (Art. 366.1.7.º RRM y entre otras y como últimas, las Resoluciones de la DGRyN de 11-VII-16, 22-VII-16, 15-VI-17, 29-XI-17 y 27-VII-18). Y ello pese a que dicho expediente consta como cerrado debido a los reiterados nombramientos realizados sin que ninguno de ellos haya aceptado el cargo, conforme a lo dispuesto por Resolución de la DGRyN de 09-1-18. Téngase en cuenta que, una vez designado y realizado el Informe de Auditoría, este debe de estar a disposición de los socios al convocarse la Junta General que aprueba las cuentas anuales (Art. 272 LSC), por lo que esta debe ser de fecha posterior a la del Informe de Auditoría de dichas cuentas».

III

Contra la anterior nota de calificación, don R.G.G., en nombre y representación de la sociedad «Soluna Cuerpo y Mente S.L.», interpuso recurso el día 30 de septiembre de 2020, en los siguientes términos: «Segundo.–Para una adecuada resolución de la presente controversia, es necesario hacer una completa exposición de los hechos.–Por medio de Notificación de fecha 27 de marzo de 2019, el Registro Mercantil de Asturias notifica a la mercantil Soluna Cuerpo y Mente, S.L., la solicitud de nombramiento de un Auditor de Cuentas para la referida mercantil por parte del socio don Á. G. P., formulada con fecha 26 de marzo de 2019, sobre la base del artículo 265.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Se acompaña como documento núm. 3, la referida Notificación de fecha 27 de marzo de 2019.–A la referida solicitud se opuso la mercantil ahora recurrente por medio de escrito de fecha 11 de abril de 2019; oposición que fue desestimada por la Resolución del Registro Mercantil de Asturias de fecha 12 de abril de 2019, que se acompaña como documento núm. 4, y la cual "accede a la petición formulada por don Á. G. P., formulada con fecha 26 de Marzo de 2019, en orden al nombramiento por el Registrador Mercantil de auditor de cuentas para el ejercicio 2018, de la sociedad Soluna Cuerpo y Mente, S.L.".–Tercero.–Con carácter previo a que se verificase el nombramiento de auditor de cuentas por el Registro Mercantil, en Junta General de la sociedad de fecha 26 de abril de 2019, se delibera sobre la contratación de auditor de cuentas, planteándose asimismo la renuncia por parte de don Á. a la solicitud de nombramiento de auditor de cuentas del ejercicio 2018 iniciada ante el Registro Mercantil, en caso de fructificar una acuerdo entre dicho socio y la sociedad. Se acompaña como documento núm. 5, el Acta de la Junta General de Socios de fecha 26 de abril de 2019, firmada por todos los socios de la mercantil.–Fruto de las negociaciones iniciadas a raíz de la señalada Junta y de la información facilitada al socio don Á. G. P., ésta y la mercantil formalizan Acuerdo, de fecha 23 de julio de 2019, conforme al cual, entre otras cuestiones, "Don Á. G. P. se compromete a desistir formalmente de la auditorio de cuentas solicitada al Registro Mercantil de Asturias, en relación con las cuentas anuales de la mercantil Soluna Cuerpo y Mente S.L. correspondientes al ejercicio social cerrado en fecha 31 de diciembre de 2018 (expediente del Registro Mercantil 21/2019)". Se acompaña como documento núm. 6, el señalado acuerdo entre el socio solicitante de la auditoría de cuentas y la mercantil Soluna Cuerpo y Mente, S.L..–Este acuerdo fue posteriormente ratificado en Junta General de Socios de fecha 12 de diciembre de 2019; cuya Acta, firmada por todos los socios, se acompaña a la presente como documento núm. 7.–Posteriormente, en fecha 29 de julio de 2019, don Á. G. P. remita a Soluna Cuerpo y Mente, S.L., correo electrónico con el siguiente cuerpo de mensaje "Te envío el cierre de expediente de la auditoría como te comenté por wasap, como cumplimiento del acuerdo extrajudicial del 23 de julio de 2019". Se acompaña como documento núm. 8, el señalado correo electrónico de fecha 29 de julio de 2019; y como documento núm. 9, la notificación del Registro Mercantil sobre cierre del expediente de nombramiento de auditor de fecha 16 de julio de 2019.–Así, entendiendo la sociedad que el socio don Á. había renunciado voluntariamente al nombramiento de auditor de cuentas del ejercicio 2018, y entendiendo ambas partes que el cierre del expediente, aun cuando se hubiese producido por reiterados nombramiento de auditor no aceptados, hacía innecesaria la adopción de ningún otro trámite, se procede a la aprobación de la cuentas anuales del ejercicio 2018 en Junta General de fecha 17 de octubre de 2019, es decir, de fecha posterior a la renuncia del socio a cuya instancia de abrió el expediente de nombramiento de auditor.–Se acompaña como documento núm. 10, Certificación de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018 de fecha 17 de octubre de 2018.–Cuarto.–El anterior relato de hechos permite apreciar que, en el caso que nos ocupa, y habiendo mediado renuncia debidamente acreditada del socio minoritario al nombramiento de auditor, expresando a la sociedad su deseo y compromiso de no continuar con el procedimiento, ha decaído el interés que se pretende proteger con el mecanismo del nombramiento de auditor por solicitud de la minoría, desapareciendo con ello el obstáculo que impediría el depósito de cuentas de la sociedad sin el oportuno informe de verificación contable si no hubiese mediado esa renuncia del socio que insto el expediente de nombramiento de auditor. Y ello debe entenderse así aunque el cierre del referido expediente se haya producido, formalmente, por imposibilidad de nombramiento de auditor por el Registro Mercantil, pues tanto ci socio minoritario como la mercantil estaban en el entendimiento de que don Á. había desistido de su derecho por haber visto colmado su interés protegido por otras vías.–En este sentido, debemos tener en cuenta que conforme a la Resolución de 28 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, "son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la ley".–Asimismo, es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que la persona que haya instado el nombramiento de auditor puede desistir del procedimiento una vez iniciado en base a la previsión del artículo 90 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Resolución de 1 de abril de 2014 en materia de auditores); doctrina que es igualmente aplicable con el actualmente vigente artículo 94 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.–En consecuencia, en el presente caso, la desaparición del interés protegible determina la desaparición del obstáculo registral al depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2018 para el que se inició el expediente de nombramiento de auditor, debiendo revocarse la calificación recurrida y procederse al depósito de las cuentas anuales de 2018 de la mercantil "Soluna Cuerpo y Mente, S.L."».

El día 5 de octubre de 2020 la Registradora Mercantil elevó el expediente a esta Dirección General, con su preceptivo informe, en el que también se contienen referencias al expediente de auditores 21/2019, y del que resulta que se practicaron tres nombramientos de auditores, sin que ninguno de ellos aceptara (el primero porque la sociedad no le facilitó ningún dato), por lo que se procedió al cierre del mismo conforme a la «Resolución de 9 de enero de 2018» (sic).

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 18 y 20 del Código de Comercio; 326 de la Ley Hipotecaria; 272, 279, 280 y 282 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto de la Ley de Sociedades de Capital; 59, 351, 354, 358, 368 y 378 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de mayo de 2009, 25 de marzo y 21 de noviembre de 2011, 17 de enero de 2012, 24 de noviembre de 2015, 15 de junio de 2017, 20 de marzo de 2019, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 7 de febrero de 2020, y la contestación de 10 de enero de 2019 de la DGRN a una consulta planteada por el Registrador Mercantil de Almería.

1. En el presente recurso se pretende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2018, constando en el mismo Registro un expediente de nombramiento de auditor voluntario a instancia de un socio minoritario, para el mismo ejercicio, el cual ha sido cerrado por no aceptación de los tres auditores nombrados.

2. Es evidente que el recurso no puede prosperar.

Para comprender adecuadamente la situación es preciso distinguir entre el procedimiento por el que se solicita el depósito de cuentas de una sociedad de aquel otro procedimiento por el que se insta el nombramiento de un auditor en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

Solicitado el depósito de cuentas de una sociedad el procedimiento para llevarlo a cabo es estrictamente registral y se acomoda a los requisitos y exigencias que para el mismo prevé el Código de Comercio y el Reglamento del Registro Mercantil (artículos 18 del primero y artículos 365 al 378 del Reglamento del Registro Mercantil).

La negativa del registrador a llevar a cabo el depósito se despacha por los trámites previstos para los documentos defectuosos (artículo 368.3 del Reglamento del Registro Mercantil).

Como ha reiterado esta Dirección (por todas Resolución de 30 de enero de 2014), y ha entendido nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de enero de 2011), el procedimiento registral es un procedimiento especial, especialidad que se extiende también al recurso contra la calificación, que se regula por sus propias normas.

Consecuencia de lo anterior es la afirmación de que la nota de calificación es la que determina el objeto del recurso por lo que no puede entrarse en cuestiones ajenas a la misma (artículo 18.7 del Código de Comercio y 59 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 5 de marzo de 2014, por todas). Del mismo modo sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados al tiempo de la calificación (artículos 326 y 327 de la Ley Hipotecaria).

De todo lo anterior se deduce que no puede pretenderse en vía de recurso contra la calificación de un registrador Mercantil por la que se rechaza el depósito de cuentas al no acompañarse el preceptivo informe de verificación (artículo 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital), que se entre a conocer de cuestiones como las que propone el escrito de recurso, ajenas al contenido de la nota de calificación y que se basan en documentos que no se presentaron junto con las cuentas a depositar.

Por lo que se refiere al procedimiento para el nombramiento de auditores, es doctrina reiterada de esta Dirección (por todas, Resolución de 7 de octubre de 2013 en dicha materia), que el procedimiento registral de nombramiento de auditor de cuentas, instado por los socios minoritarios, en el ejercicio del derecho reconocido por el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital, es un procedimiento administrativo especial por razón de la materia jurídico privada a la que afecta, regulado por los artículos 351 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil y, supletoriamente, en todo lo no previsto en dichos preceptos, por los que le sean aplicables de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Del mismo modo esta Dirección General ha afirmado reiteradamente (Resoluciones de 17 de septiembre y 4 de noviembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, entre otras) que el objeto de este expediente es estrictamente determinar si concurren o no los requisitos legales para la procedencia de nombramiento de auditor a instancia de la minoría.

Consecuencia de lo anterior es igualmente doctrina reiterada de esta Dirección que la persona que haya instado el nombramiento de auditor puede desistir del procedimiento una vez iniciado en base a la previsión del artículo 93 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Resolución de 1 de abril de 2014 en materia de auditores), o bien renunciar al derecho material una vez que el procedimiento haya finalizado en base al artículo 93 del mismo cuerpo legal (vide Resolución en materia de auditores de 31 de enero de 2014 y Sentencia del Juzgado Mercantil número 10 de Madrid de fecha 26 de mayo de 2014 por la que se anula la Resolución de esta Dirección de fecha 28 de noviembre de 2008).

3. En este caso concreto, el expediente de nombramiento de auditor voluntario ha sido cerrado por la registradora Mercantil por no haber aceptado ninguno de los tres auditores nombrados, circunstancia que reconoce la sociedad recurrente.

Esta Dirección General tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, en fecha 10 de enero de 2019, al contestar a una consulta planteada por el Registrador Mercantil de Almería, en los términos siguientes: «Única: en atención a la naturaleza del procedimiento en cuestión y a la seguridad jurídica del mismo debe resultar, y con la finalidad de que los expedientes en que el auditor sea designado sólo dos nombramientos sucesivos y, en caso de no ser aceptados por los designados, salvo causa debidamente justificada por el propio designado, se procederá al cierre del expediente en cuestión, con las consecuencias legales que procedan».–Es decir, nos encontramos con un expediente, en que es firme la resolución de la registradora, sobre la procedencia de nombramiento voluntario de auditor, y que ha sido cerrado «con las consecuencias legales que procedan». Evidentemente esta consecuencia legal no puede quedar sin efecto, por lo que seguirá siendo necesario que, para depositar las cuentas del ejercicio en cuestión, se acompañe el pertinente informe del auditor de cuentas, que deberá ser nombrado por el Registrador Mercantil cuando éste decrete la reapertura del expediente. Todo ello sin que, como hemos señalado anteriormente, el socio minoritario pueda desistir o renunciar a su derecho.

En definitiva, para poder depositar las cuentas del ejercicio 2018 será necesario que las mismas se auditen por el auditor que designe la registradora, previa reapertura del expediente, o que el socio minoritario que instó el mismo, desista o renuncie a su derecho, lo cual deberá ser efectuado en la forma debida.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en los términos que resultan de los anteriores Fundamentos de Derecho.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 3 de diciembre de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Source

En el recurso interpuesto por don J.C.V., en representación de doña O.R.O., contra la calificación del registrador de la Propiedad número 1 de A Coruña, don José Ignacio García Moratilla, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos

Mediante escritura autorizada por el notario de La Coruña don Francisco Javier Sanz Valdés, de fecha 21 de junio de 1983, se otorga la compraventa de una finca. Interesa a los efectos de este expediente que, en la citada escritura, uno de los comparecientes –don M.S.V.–, lo hace además de en su propio nombre y derecho, en nombre y representación de su hermana doña O.S.V., como mandatario verbal de la misma, advirtiendo el notario autorizante de la necesidad de ratificación.

La referida escritura se presentó en el Registro de la Propiedad número 1 de A Coruña el día 30 de septiembre de 2020, y fue objeto de calificación negativa de 9 de octubre que a continuación se transcribe en lo pertinente:

«Hechos:

Presentado a las 13:20 horas del día 30 de septiembre de 2020, bajo el Asiento 1381 del Diario 217; que comprende la compra-venta de la finca registral n.º 63783, de la que resulta que don M.S.V., casado con doña O.R.O., y doña O.S.V. adquieren la citada finca de por mitad y proindiviso, el primero con carácter ganancial de su matrimonio, por compra. don M.S.V. interviene por su propio derecho y como Mandatario Verbal de su hermana doña O.S.V., y se observa que:

1. Falta el estado civil de doña O.S.V.

2. Falta la ratificación por parte de doña O.S.V., como el Notario advierte en la escritura.

Fundamentos de Derecho:

Art. 9 L.H. y 51. 9a R.H. y 1259 Código Civil–.

El contrato es ineficaz por falta de consentimiento de una de las partes. Art. 1261 Código Civil.

El artículo 1259 del Código Civil establece: "Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.".

Con la ratificación de la compradora o de sus herederos, estos manifiestan su conformidad con lo hecho por el apoderado, retrotrayéndose los efectos a la fecha en la que se hizo el negocio.

Calificación: Resuelvo suspender la inscripción del documento, hasta que no se subsane el defecto indicado. Se puede realizar la inscripción parcial del cincuenta por ciento adquirido por Don M.S.V., si así se solicita.

Contra la presente… (…).»

III

No se solicitó calificación sustitutoria.

El día 14 de octubre de 2020, don José Cernadas en representación de doña O.R.O., interpuso recurso contra la calificación, en el que en síntesis alega lo siguiente:

«1. Que, don M.S.V., casado con doña O.R.O., adquirió, en gananciales, y en proindiviso con su hermana doña O.S.V., a la cual representaba como mandatario verbal, el inmueble de referencia y, que no llegó a ratificarse por las compensaciones y acuerdos habidos entre ellos falleciendo, divorciada, abintestato y sin hijos. (acompañamos al presente recurso, el certificado de defunción, estado civil y últimas voluntades conforme no otorgó testamento).

2. Que, el registrador ad hoc, ha denegado la inscripción por falta de ratificación del mandato verbal deviniendo ineficaz el negocio jurídico en cuestión, según su opinión, por la falta de consentimiento de una de las partes aludiendo a los artículos 1261 y 1529 CC que, naturalmente, no hacen al presente caso. El registrador, entra en contradicción, al manifestar la posibilidad de inscribir el 50% adquirido por el matrimonio formado por don M. y doña O. con la afirmación de que la compra devino ineficaz por falta de representación de una de las partes intervinientes. Si, según él, el negocio devino ineficaz entendemos que tampoco se podría inscribir la mitad del mismo.

Hemos de resaltar que, en el momento de la escritura pública de compra venta, la parte vendedora recibió todo el dinero acordado como contraprestación por lo que, el negocio jurídico no devino en absoluto ineficaz, al haber cobrado la parte vendedora y adquirido la parte compradora, si bien, resultó inexistente, por falta de ratificación del mandato, para doña O., que nunca llegó a adquirir esa participación del 50% del inmueble y que sí adquirió el pagador del negocio, el citado matrimonio, que se consolidó y alzó con el 100% de la propiedad

3. Por si fuese poco, y al margen de los acuerdos que existieron entre los dos hermanos S. V. para que no se ratificase el mandato verbal, lo cierto es que, finalmente, doña O. falleció divorciada, sin hijos y abintestato por lo que, el propio heredero sería su propio hermano y, en consecuencia, siguiendo el desconcertante argumento del registrador ad hoc, el titular del 50% de la propiedad del piso que le adjudica a doña O. y que no inscribe por faltar su ratificación sería también de su hermano. En este sentido también se ha pronunciado el Tribunal Supremo y, así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 analiza un caso en que un copropietario había otorgado una prórroga de un contrato de arrendamiento, sin consentimiento del otro copropietario, el cual falleció siendo el primer copropietario, otorgante de la prórroga, el heredero único de aquél. La Sentencia parte de considerar que el contrato celebrado por un único copropietario no es nulo y que, aunque no ostentase la autorización o representación legal del otro, esto no excluye la posibilidad de ratificación expresa o tácita. Y aunque reconoce que la ratificación no se produjo, la considera innecesaria al haber devenido con posterioridad el otorgante propietario único (sic).»

No se ha notificado al notario autorizante dado que, por la fecha del documento, ha pasado a la edad de jubilación y no se le puede localizar.

Mediante escrito con fecha de 26 de octubre de 2020, el registrador de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo (con registro de entrada el mismo día).

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1259, 1261, 1280 del Código Civil; 3 y 14 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de febrero de 2004, 19 de septiembre de 2005, 28 de mayo de 2013 y 9 de mayo de 2018 y de esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de noviembre de 2020.

1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de compraventa en la que concurren las circunstancias siguientes: uno de los comparecientes lo hace, además de en su propio nombre y derecho, en nombre y representación de su hermana, como mandatario verbal de la misma.

El registrador señala como defectos que falta la expresión del estado civil y la ratificación por parte de la representada verbalmente, tal como el notario advierte en la escritura.

El recurrente impugna únicamente el defecto relativo a la necesidad de la referida ratificación y alega lo siguiente: que no llegó a ratificarse por la representada debido a las compensaciones y acuerdos habidos entre ellos, falleciendo divorciada, abintestato y sin hijos; que está en contradicción la circunstancia de poder inscribir el 50% de la finca a favor del compareciente, ya que si no cabe la inscripción de una parte, tampoco lo será de la otra; que la parte compareciente «pagó la totalidad del precio» y por tanto se «alzó» con el cien por ciento de la propiedad; que la representada verbalmente falleció divorciada, sin hijos y abintestato por lo que, el heredero sería su propio hermano y por tanto consolidó la plena propiedad.

2. En el supuesto concreto, se trata de una compraventa en la que los adquirentes compran por mitad y pro indiviso, uno como mandatario verbal del otro. El artículo 1259 del Código establece que: «Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por lo otra parte contratante.» En ningún caso se establece que, a falta de ratificación, sea el representante quien adquiera los derechos del representado.

A efectos registrales la representación alegada con base en la invocación de un mandato verbal exige, o bien justificar de forma auténtica su existencia (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), algo realmente difícil aunque no imposible, o la ratificación en tiempo oportuno por el representado que ponga fin a la ineficacia que afectaría al negocio en caso de no existir la representación (artículo 1259 del Código Civil).

Por tanto, el contrato debe ser ratificado en documento público por la mandante o por aquellos que acrediten ser herederos de la misma, mediante el correspondiente título sucesorio, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, según el cual: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de herederos abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n º 650/2012».

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.

Madrid, 3 de diciembre de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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Comentario

Parece lógico que no se admita la inscripción en el Registro de la escritura que no ha sido ratificada. Considerar que porque el hermano sea el heredero quede automáticamente ratificada la escritura no parece adecuado.

En el recurso interpuesto por don J. A. P. P., Delegado Especial de Economía y Hacienda de Murcia, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cartagena número 3, doña María del Carmen García-Villalba Guillamón, a inscribir una Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado por la que se adjudica una finca, previa declaración del Estado como heredero abintestato.

Hechos

Por la Dirección General de Patrimonio del Estado, a través de la Delegación Especial de Economía y Hacienda en Murcia, previa la tramitación del oportuno procedimiento, se procedió a declarar al Estado como heredero abintestato de don P.M.R., adjudicándose la finca registral 12008.

La citada Resolución, junto con el oportuno oficio suscrito por J. A. P. P., Delegado Especial de Economía y Hacienda en Murcia, se presentó en el Registro de la Propiedad de Cartagena número 3, siendo objeto de calificación en los siguientes términos: «I.–Hechos: 1.º Con fecha 16 de julio de 2020 se ha presentado bajo el asiento 425 del Diario 30 oficio remitido al Registro de la Propiedad de Cartagena n.º 3, suscrito por el Delegado Especial de Economía y Hacienda de Murcia, don J. A. P. P. el día 15 de julio de 2020, junto con resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado, de fecha 23 de noviembre de 2017, en la que la Administración General del Estado ha sido declarada única y universal heredera a beneficio de inventario, de don P.M.R., adjudicándose los bienes y derechos descritos en el inventario de la herencia. Se solicita la inscripción de la finca 12008 de la Sección 1.ª a favor de la Administración General del Estado, Delegación de Economía y Hacienda, como bien patrimonial. 2.º Se acompañan los siguientes documentos: a) Auto dictado el uno de marzo de dos mil dieciocho por la magistrada juez del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Cartagena, que se encuentra incompleto, si bien se ha procedido a obtener por la que se suscribe un ejemplar completo del mismo a través del código seguro de verificación. b) Certificación suscrita el día 14 de julio de 2020 por el Delegado Especial de Economía y Hacienda de Murcia, don J. A. P. P. haciendo constar la firmeza en vía administrativa de la resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado de 23 de noviembre de 2017. c) Oficio suscrito por don J. A. P. P. haciendo constar su cese en la intervención y administración del caudal hereditario, al haber sido declarado heredero el Estado. d) Acta de toma de posesión de finca situada en (…) de Cartagena, suscrita por doña I. C. R. S. M., Secretaria General de la Delegación de Hacienda de Cartagena, doña N. S. M., funcionaria de la misma Delegación y doña A. R. M., persona de la que no consta la condición en que suscribe la citada acta. e) Fotocopia de nota simple de la finca 12.008 de la sección 1.ª del Registro de la Propiedad de Cartagena número 3, fotocopias de notas simples de fincas correspondientes a la demarcación de otro Registro y fotocopia de diligencia de notificación, que, dado su carácter de meras fotocopias, no pueden ser tenidas en cuenta en la calificación registral, de acuerdo con el principio de legalidad. f) Oficio suscrito por don J. A. P. P. dirigido a don P.G.A.C. (abogado) en representación de don B.M.A., doña M.J.M.M., doña J.L.M.O., don G.M.O. y don P.M.M. g) Documento firmado electrónicamente por el abogado del Estado el día 15 de julio de 2020 en que presta su conformidad, por ser conforme a derecho, a la inscripción de la finca 12.008 a favor del Estado en el Registro número 3 de Cartagena, por herencia de don P.M.R. 3.º En el oficio, se contienen, entre otros, los siguientes extremos: –Que por resolución, hoy firme en vía administrativa, de la Dirección General del Patrimonio del Estado de 23 de noviembre de 2017 la Administración General del Estado fue declarada heredera única y universal, a beneficio de inventario de don P.M.R., adjudicándose al Estado los bienes y derechos descritos en el inventario de la herencia que constan en la resolución, entre ellos, la finca registral 12008 de Cartagena inscrita en el Registro de la Propiedad número 3. –Que mediante auto de 1 de marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Cartagena se acuerda cesar la intervención y administración del caudal hereditario y autoriza al Estado a tomar posesión de los bienes y derechos del causante, habiendo tomado posesión el Estado de la finca mediante acta de toma de posesión de fecha 3 de diciembre de 2018. –Que el día 15 de enero de 2019 se presentó escrito solicitando la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad, siendo calificado negativamente el día 25 de abril de 2019, suspendiendo la inscripción solicitada al señalar que «tan sólo se afirma la renuncia de los herederos legítimos conocidos así como la falta de identificación de otros posibles herederos, sin que se contenga particular alguno relativo a la existencia o no de descendientes, ascendientes u otros posible parientes colaterales con derecho a heredar». Que «yendo más allá de lo que requiere nuestras obligaciones legales», realizamos una búsqueda aleatoria, usando la base de datos del Catastro, practicándose 29 notificaciones aleatorias, con resultado negativo, excepto las que citan a continuación que «han comparecido como supuestos herederos»: don B.M.A., sobre el cual el Registro Civil no aportó certificado de nacimiento que acredite su parentesco, que manifiesta ser pariente en 4.º grado del causante, como primo hermano; doña J. y don P.M.M. y doña J.L. y don G.M.O., que manifiestan ser herederos en 5.º grado, que pretenden heredar por delación del artículo 1006 del código Civil, por la muerte de don J.A.M.A., por ser hijos de éste, que manifiestan que su padre era primo hermano de don P.M.R. y que falleció con posterioridad a éste. –Que tales personas, presuntos herederos, solicitaron personarse en el procedimiento a través del abogado don P.G.A.C., expresándose en el oficio que aquéllos no han comparecido voluntariamente sino a requerimiento de la Delegación de Economía y Hacienda, teniendo todos su domicilio en Cartagena, por lo que se presume en el oficio que enterados de la muerte del causante y «que presumiblemente estaban esperando que el Estado resolviera el problema de las múltiples ocupaciones para después reclamar la herencia». –Que se notificó a los presuntos herederos ofrecimiento de acciones para que las ejercieran en la forma que preceptúa el artículo 20 bis, apartado 8 de la LPAP, ya que no es el Estado el que tiene que reconocer o no el presunto título de los presuntos herederos, sino la Jurisdicción Civil. –Que, dicha notificación se hizo efectiva «tras una labor detectivesca», requiriéndose a los presuntos herederos para que, en el plazo de un mes, realicen lo siguiente: «1.–Interpongan demanda ante el Juzgado de 1.ª Instancia correspondiente solicitando que el mismo anule la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado de fecha 23 de noviembre de 2017 y los declare herederos del señor M. 2.–O que, en el mismo plazo, si no interponen la citada demanda, renuncien a sus presuntos derechos hereditarios ante notario. Si en el citado plazo no hacen ni una cosa ni otra, esta Delegación entenderá que hacen dejación de sus presuntos derechos y reiniciará la gestión y liquidación del abintestato». –Que, habiendo transcurrido el plazo concedido de un mes, la Delegación de Economía y Hacienda, como heredera legítima y con título firme, ha reiniciado la gestión y liquidación del abintestato. Se expresa que se tiene en cuenta además «los derechos de terceros de buena fe que tienen pendiente de finalizar contratos de venta con el Estado y a los que esta situación les está perjudicando», afirmación que resulta incomprensible dado que la venta de bienes por parte del Estado requiere, entre otros extremos, la «previa» depuración jurídica de la finca, conforme al artículo 136.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, lo que en el presente caso no se ha producido. –Que el artículo 20 ter 4) de la LPAP establece que como título inscribible favor de la Administración la declaración administrativa de heredero abintestato que contenga la adjudicación de los bienes hereditarios o, en su caso las resoluciones posteriores del Director General del Patrimonio del Estado o del Delegado de Economía y Hacienda acordando la incorporación de bienes y derechos al caudal relicto y su adjudicación. Se adjunta como «prueba» de ello «la inscripción a nombre del Esto de los inmuebles rústicos de esta misma herencia en otro Registro de la Propiedad de Cartagena». –Que se adjunta dictamen del abogado del Estado que informa que la solicitud de inscripción de la finca está ajustada a derecho. Tal documento se ha relacionado bajo el apartado i) del Hecho 2.º del presente acuerdo de calificación negativa. 4.º En la resolución administrativa dictada el día 23 de noviembre de 2017 se hacen constar, entre otros, los siguientes extremos: –el fallecimiento en estado de soltero del causante el día 11 de abril de 2015, acreditado en el expediente mediante certificado de defunción; –la falta de otorgamiento de testamento, acreditado en virtud del certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad; –la autorización de escrituras de renuncia a la herencia causada, otorgadas por doña I.M.R., doña C.M.R.–hermanas del causante–, doña I.G.M.–sobrina del causante–, don P.J.H.M.–sobrino del causante– y sus dos hijos, don R.H.S.M. e I.H.S.M.; –la acreditación de que los herederos legítimos conocidos han renunciado válidamente a la herencia y que no ha comparecido ninguna persona que pretendiese ser heredera del causante ni se han identificado otros posibles herederos. La falta de aportación de documentos en los que se pudiera fundar una duda razonable respecto a la existencia de otros herederos legítimos; –la consideración de que existiendo renuncia de los herederos y no habiendo comparecido ninguna persona que alegue tener derecho a la herencia ni localizado otros posibles herederos legales, se puede considerar que el causante carece de herederos. 5.º En la resolución no consta suficientemente descrita la finca, si bien tal descripción aparece en el acta de toma de posesión. II.–Fundamentos de derecho: 1.º La resolución administrativa sólo tiene en consideración hermanos e hijos de hermanos y nietos de hermano/a del causante, sin que conste la inexistencia o premoriencia de otros colaterales hasta el cuarto grado, extremo que habría de acreditarse para la procedencia de la declaración a favor del Estado, resultando en cambio del oficio presentado la existencia de parientes que pudieran tener derecho a heredar. Para que proceda la declaración a favor del Estado, ha de estar acreditada la inexistencia o premoriencia de parientes con derecho a heredar abintestato (artículos 954 y 956 del Código Civil). En este sentido, la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 13 de febrero de 2019, se refiere a «la exigencia de la concurrencia, como presupuesto previo necesario para la declaración a favor del Estado, de la condición negativa de la inexistencia de otras personas con derecho a heredar abintestato, hecho que ha de quedar acreditado plenamente». En el presente caso, no sólo no se acredita la inexistencia de esas otras personas con derecho a heredar abintestato, sino que de la documentación acompañada y del contenido del oficio suscrito el día 15 de julio de 2020 resulta la existencia de posibles herederos, sin que la falta de atención por tales parientes al requerimiento efectuado por la Administración justifique la procedencia de la declaración a favor del Estado con el posible efecto, en su caso, de vulneración del orden de llamamientos establecido en el Código Civil. La Delegación de Hacienda, teniendo conocimiento de la existencia de personas que, en su caso, puedan tener derecho a la herencia, considerando por su inacción que han hecho dejación de sus derechos, mantiene la legalidad de la resolución en que ha sido declarada heredera la Administración General del Estado, aun cuando tal inacción no sea equiparable en modo alguno a una renuncia en sentido jurídico y aun cuando la propia Administración pone de manifiesto en el oficio que no es el Estado el que tiene que reconocer o no el presunto título de los presuntos herederos, sino la Jurisdicción Civil. No resulta de la resolución la totalidad de los particulares necesarios para la práctica de la inscripción, incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operada por la ley, como expresa la citada resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ya que tan sólo se afirma la renuncia de los herederos legítimos conocidos así como la falta de identificación de otros posibles herederos, sin que se contenga particular alguno relativo a la existencia o no de descendientes, ascendientes u otros posible parientes colaterales con derecho a heredar. Por otra parte, de la documentación acompañada y del contenido del oficio suscrito el día 15 de julio de 2020 resulta la existencia de parientes que pudieran tener derecho a heredar dentro del cuarto grado como determina el artículo 954 del Código Civil. Expresa el oficio que a tales parientes se les realiza una notificación para que efectúen determinadas actuaciones y habiendo transcurrido el plazo concedido por la Administración, estima ésta que han decaído sus derechos, ignorándose además el apoyo legal de tal actuación por parte de la Administración. En relación con el ámbito de las facultades del registrador para calificar la declaración de herederos abintestato a favor de la Administración General del Estado, hay que recodar conforme a reiteradísima doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la actualidad, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que el registrador puede y debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos realizada en el acta notarial (y lo mismo ha de afirmarse en el caso de la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado por identidad de razón) y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada. Cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento. En virtud de lo expuesto, acuerdo el día 4 de agosto de 2020 suspender la inscripción solicitada por el defecto señalado bajo el número 1.º de los Fundamentos de Derecho y sus correlativos Hechos. En Cartagena, a cuatro de agosto de dos mil veinte. La registradora: Firmado: María del Carmen García-Villalba Guillamón».

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. A. P. P., Delegado Especial de Economía y Hacienda en Murcia, interpuso recurso ante esta Dirección General atendiendo a los siguientes argumentos: «Hechos y fundamentos. En fecha 15 de julio de 2020 el recurrente presentó en el Registro de la Propiedad N.º 3 de Cartagena (Murcia) Certificación suscrita el 14 de julio de 2020 en la que se hacía constar la firmeza de la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado, de fecha 23 de noviembre de 2017 en la que se declara a la Administración General del Estado heredera única y universal, a beneficio de inventario, de don P.M.R. y se solicitaba la inscripción de las fincas de dicha herencia adjudicadas al Estado. Dicho documento administrativo presentado fue objeto de calificación negativa, con fundamento en apreciaciones que se refieren a la no acreditación por el Estado de la existencia o premoriencia de colaterales hasta el cuarto grado del difunto que pudieran tener derecho a heredar. Continúa señalando el escrito de calificación negativa que, dado que el registrador debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos realizada en acta notarial y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada «lo mismo ha de afirmarse en el caso de declaración administrativa abintestato del Estado por identidad de razón». Dicha argumentación es errónea y desconoce la presunción de validez y ejecutividad de los actos administrativos, tradicional en nuestro Derecho Administrativo, y expresamente reconocida en los artículo 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señalando el art. 39.1 que «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten» añadiendo el artículo 39.4 de la misma norma que» Las normas y actos dictados por los órganos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus propias competencias deberán ser observadas por el resto de los órganos administrativos, aunque no dependan jerárquicamente entre sí o pertenezcan a otra Administración». Dicha presunción de veracidad y ajuste a la legalidad únicamente puede ser privada de eficacia en un procedimiento judicial instado por quien demuestre interés en su revisión teniendo en cuenta,además, que en el presente caso el acto administrativo que declara al Estado heredero abintestato, la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado, de fecha 23 de noviembre de 2017, es un acto administrativo firme, no pudiendo la señora registradora negar la ejecutividad derivada del mismo y, en consecuencia, no pudiendo denegar la inscripción del derecho de propiedad del Estado sobre las fincas adjudicadas, derivadas de dicho acto administrativo firme. Específicamente, respecto a la declaración de herederos abintestato, dispone el artículo 20 bis 8. de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, «8. Los actos administrativos dictados en el procedimiento previsto en esta sección sólo podrán ser recurridos ante la jurisdicción contencioso-administrativa por infracción de las normas sobre competencia y procedimiento, previo agotamiento de la vía administrativa. Quienes se consideren perjudicados en cuanto a su mejor derecho a la herencia u otros de carácter civil por la declaración de heredero abintestato o la adjudicación de bienes a favor de la Administración podrán ejercitar las acciones pertinentes ante los órganos del orden jurisdiccional civil, previa reclamación en vía administrativa conforme a las normas del Título VIII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común». En el presente caso ninguna acción se ha ejercitado por nadie que se crea con mejor derecho que el Estado sobre la herencia en cuestión, por lo que el acto administrativo de adjudicación a favor de la Administración General del Estado es un acto firme del que derivan derechos susceptibles de inscripción registral, que no pueden ser desconocidos por la Sra. Registradora N.º 3 de Cartagena. La calificación negativa de la registradora es contraria, dicho sea en términos de documentos administrativos que el registrador ha de limitarse, al artículo 99 del Reglamento Hipotecario, sin entrar a valorar sobre el acierto intrínseco de la decisión administrativa que en aquellos se contiene, pues, ello supondría interferir en el procedimiento administrativo extemporáneamente y negar la presunción de validez y ejecutividad del acto administrativo dictado por el órgano competente para ello conforme al procedimiento establecido siendo firme dicho acto y no existiendo contienda judicial alguna que discuta su legalidad. En consecuencia, el título inscribible es la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado, de fecha 23 de noviembre de 2017, y como quiera que ésta ordena incondicionadamente la inscripción a favor del recurrente y se trata de una resolución que tiene aptitud legal para provocar tal asiento, el registrador ha de estar y pasar por tales declaraciones y practicar la inscripción solicitada, pues de lo contrario, el registrador se interferiría en el procedimiento administrativo de declaración de herederos, de forma improcedente. Así sucede en este caso, donde las consideraciones por parte del registrador corresponden propiamente al fondo de la resolución administrativa, por lo que fundarse en tales argumentos a la hora de proceder a su calificación registral supone una extralimitación de su función calificadora respecto de los documentos administrativos. Por tanto, solicito que se revoque la calificación, acordando la inscripción, puesto que la Resolución administrativa en el expediente de declaración de herederos ab intestato, en favor del Estado, es clara e indubitada en el sentido que declara a la Administración General del Estado heredera única y universal de don P.M.R. y le adjudica a la misma los bienes que constan en el inventario de la herencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 20 bis 6 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y, en consecuencia, la Registradora debe atenerse al pronunciamiento administrativo firme, procediendo a su inscripción.».

La registradora de Cartagena número 3, doña María del Carmen García-Villalba Guillamón, emitió informe en el que mantuvo íntegramente su calificación, formando el oportuno expediente que ha elevado a esta Dirección General.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 14, 16 y 38 de la Ley Hipotecaria; 193 y siguientes, 40 y 954 a 958 del Código Civil; 20.6, 20 bis y 20 ter de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; 17 de la Ley del Notariado; 74 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; 4 a 16 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; 76 y 99 del Reglamento Hipotecario; Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964, 15 de abril y 16 de junio de 2011, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) de 7 de noviembre de 2001, 27 de febrero de 2002, 4 de junio de 2002, 14 de noviembre y 2 de diciembre de 2008, 7 de marzo de 2009, 13 de diciembre de 2010, 12 de noviembre de 2011, 12 de junio de 2012, 12 y 16 de noviembre de 2015, 20 de diciembre de 2017 y 2 de agosto y 17 de septiembre de 2018, 13 de febrero y 6 de agosto de 2019 y 15 y 23 de enero de 2020.

1. El presente recurso tiene como objeto la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado por la que se procede a declarar a este como heredero abintestato de una persona y se le adjudica la finca 12008.

La registradora suspende la inscripción por entender que falta el presupuesto previo imprescindible para que el Estado sea declarado heredero, en tanto no consta acreditada la inexistencia de parientes del causante con mejor derecho a sucederle en vía intestada.

El Estado considera que ha quedado acreditado que las únicas personas, que han alegado en el expediente su posible condición de herederas intestadas, han tenido oportunidad de impugnar esta resolución y, por tanto, han de considerarse renunciantes a dichos derechos. Por otro lado, en el recurso se alega la imposibilidad de que la registradora revise el fondo de la resolución administrativa a través de su calificación.

2. Como cuestión preliminar ha de hacerse mención del hecho de que junto a la documentación objeto de calificación se acompañen notas simples de otros Registro de las que resulta que el título ha sido inscrito en ellos.

Al respecto es preciso recordar una vez más que el registrador al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica (por todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 11 de marzo y 10 de julio de 2014, 25 de marzo de 2015 y 30 de noviembre de 2018).

De lo anterior no resulta un perjuicio para la seguridad jurídica ya que los mecanismos previstos en el ordenamiento para la revisión de las decisiones de los registradores, como lo es este expediente de recurso, garantizan a los interesados la defensa de su posición jurídica en términos que su derecho a la inscripción sea revisado y, en su caso, confirmado, así como el establecimiento de criterios uniformes de actuación.

3. En segundo lugar, en relación con el ámbito de las facultades del registrador para calificar la declaración de herederos abintestato a favor de la Administración General del Estado, cuestionadas por el recurrente, hay que recodar conforme a reiteradísima doctrina de este Centro Directivo que el registrador puede y debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos realizada en el acta notarial (y lo mismo ha de afirmarse en el caso de la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado por identidad de razón) y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964 «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente ope legis». En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril y 16 de junio de 2011 insisten en que el auto de declaración de herederos no tiene carácter constitutivo de la condición de heredero, que está determinada por el llamamiento legal. De esta forma, todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendieron ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1993 y la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de 11 de julio de 2007.

También lo han reiterado las Resoluciones de este Centro Directivo de 12 de noviembre de 2011, 12 de junio de 2012, y las más recientes de 12 y 16 de noviembre de 2015 y 2 de agosto y 17 de septiembre de 2018 y 13 de febrero de 2019. Como aclaraba la primera de estas Resoluciones «(...) la declaración de herederos abintestato no produce excepción de cosa juzgada en juicio declarativo y que los herederos legales de doña F. A. A. no han sido citados en el procedimiento de jurisdicción voluntaria de declaración de herederos. En efecto, en el caso que nos ocupa, del relato fáctico de la resolución, como se ha indicado, resulta de modo inequívoco que corresponde la condición de heredero de doña F. A. A. a su cónyuge y no a sus hermanos, por lo que la resolución es incongruente con el procedimiento en el que se ha dictado y la calificación del registrador debe ser confirmada. Además, tratándose de un llamamiento legal, y pudiendo el registrador conocer quiénes son los herederos abintestato del causante, a la incongruencia de la resolución se añaden los obstáculos que surgen del Registro, al otorgarse la escritura de partición por quienes no son los herederos del causante afectando a la validez del propio negocio jurídico particional (cfr. artículos 14 y 20 de la Ley Hipotecaria, y 80 del Reglamento Hipotecario). Sostener lo contrario supondría admitir el carácter constitutivo del auto dictado, al atribuir la condición de herederos a quienes no han sido llamados por la ley, prescindiendo de los verdaderos herederos y sin que los mismos hayan podido intervenir en el procedimiento en el que la resolución se ha dictado».

Obviamente, siendo ello así en relación con un auto judicial de declaración de herederos abintestato dictado en el procedimiento judicial correspondiente (supuesto al que se refería la Resolución transcrita), con no menor fundamento ha de aplicarse tal doctrina en relación con las actas notariales de declaración de herederos abintestato (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), y en relación con las declaraciones administrativas de heredero abintestato a favor del Estado por identidad de razón.

Así lo confirman las recientes Resoluciones de 20 de diciembre de 2017 y 2 de agosto de 2018, que en alusión a las Resoluciones de 12 y 16 de diciembre de 2015 afirman que «en los supuestos de estas dos Resoluciones, la respectiva acta de cierre de la declaración de herederos abintestato presentada incorporaba todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión, estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos abintestato, siendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos por lo que este Centro Directivo concluyó que no podía exigirse que se aportara, además, el acta previa en que se documentó el inicial requerimiento al notario autorizante (Resolución de 12 de noviembre de 2015)...», confirmando así la línea doctrinal consolidada de este Centro Directivo conforme a la cual tanto en las antiguas resoluciones judiciales, como en las actas de declaración de herederos abintestato, y ahora también en las declaraciones administrativas de heredero abintestato a favor del Estado, el registrador debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta, «incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley».

Por lo demás, procede recordar que, conforme a la doctrina de este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), la calificación registral de los documentos administrativos que pretendan su acceso al Registro de la Propiedad se extiende en todo caso a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario).

En efecto, cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento, habida cuenta de los efectos que la propia legislación hipotecaria atribuye a aquellos asientos, y entre los que se encuentran no sólo los derivados del principio de legitimación registral (con los que sólo en parte se confunden los resultantes de la presunción de validez del artículo 39.1 de la Ley 39/2015), sino también otros distintos y superiores, también con transcendencia erga omnes, como el de inoponibilidad de lo no inscrito y el fe pública registral de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria (vid. Resoluciones de 15 de enero de 2013 y 11 de julio de 2014).

Y es que la ejecutividad consagrada en la Ley 39/2015 ampara el contenido natural e implícito del acto administrativo, que es aquel cuya existencia es necesaria para individualizar el acto mismo, que se infiere necesariamente por la ley de un determinado acto, aunque no sea expreso. Pero el acceso al Registro de la Propiedad no forma parte de ese contenido, sino que ha de someterse a las normas propias del sistema registral.

En efecto, ya antes de la redacción actual del artículo 99 del Reglamento Hipotecario, dada por el Real Decreto de 12 de noviembre de 1982, este Centro Directivo había mantenido de forma reiterada la doctrina de que, dentro de los límites de su función, goza el registrador de una mayor libertad para calificar el documento administrativo en relación con el judicial, y en particular si se trata del examen de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que están establecidas por las leyes y los reglamentos (cfr., entre otras, Resolución de 30 de septiembre de 1980).

Tras la citada reforma reglamentaria, dicha interpretación cobró carta de naturaleza normativa, y por ello esta Dirección General ha venido considerando desde entonces que, no obstante la ejecutividad y las presunciones de validez y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos (cfr. artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015), el artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro (cfr., entre otras, las Resoluciones de 27 de abril de 1995, 27 de enero de 1998, 27 de marzo de 1999, 31 de julio de 2001, 31 de marzo de 2005, 31 de octubre de 2011, 1 de junio de 2012, 12 de febrero, 11 de julio de 2014, 30 de noviembre de 2016 y 18 de octubre de 2018).

Y ya se ha dicho que la declaración judicial de herederos abintestato tiene por objeto individualizar el llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, por lo que carece de eficacia jurídico-material y se limita a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente «ope legis» (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964, 15 de abril y 16 de junio de 2011), por lo que todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador.

Finalmente, no cabe duda de que un trámite esencial del expediente administrativo de declaración de heredero abintestato a favor del Estado es el relativo a la prueba de la ausencia de parientes con derecho a heredar abintestato (cfr. artículos 954 y 956 del Código civil), lo que implica la necesidad de acreditar la ausencia de cónyuge supérstite, hermanos, hijos de hermanos, y demás parientes del causante en línea colateral hasta el cuarto grado.

4. En cuanto al fondo de la cuestión planteada en el presente recurso, versa precisamente sobre la acreditación de este último extremo, esto es, la ausencia de parientes con derecho a heredar abintestato al causante y titular registral.

Según el artículo 14 de la Ley Hipotecaria en su párrafo primero (modificado por la disposición final duodécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil) «el título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012» (según el texto de este mismo artículo anterior a la referida reforma, era también título sucesorio la declaración judicial de herederos abintestato).

Conforme al párrafo primero del artículo 76 del Reglamento Hipotecario, «en la inscripción de bienes adquiridos por herencia testada se harán constar las disposiciones testamentarias pertinentes, la fecha del fallecimiento del causante, tomada de la certificación respectiva, y el contenido del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad». Y el párrafo segundo del mismo precepto reglamentario añade que «en la inscripción de bienes adquiridos por herencia intestada se consignarán los particulares de la declaración judicial de herederos» (lo mismo debe entenderse actualmente respecto del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato y de la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado).

La posibilidad de declarar heredero abintestato al Estado mediante un procedimiento administrativo fue una novedad introducida por la disposición final duodécima de la citada Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Como pone de manifiesto su Preámbulo «las reformas del Código Civil y de la Ley del Notariado derivadas de las modificaciones que en materia de sucesiones y, en especial, lo que se refiere a títulos sucesorios, han llevado también a modificar la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. En este caso, para reconocer a la Administración Pública la facultad de declaración de heredero abintestato, a favor de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas u otros organismos, materia que también se desjudicializa, suprimiéndose el tradicional reparto en tres partes del haber hereditario y estableciendo que una de ellas será ingresada en el tesoro público y las otras dos para asistencia social. Ello justifica también la reforma del artículo 14 de la Ley Hipotecaria para reconocer como título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, junto al testamento y al contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato, la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado o de las Comunidades Autónomas y el certificado sucesorio europeo».

La reforma supuso, por tanto, también la modificación paralela del artículo 20, apartado 6, de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y la incorporación de los nuevos artículos 20 bis, 20 ter y 20 quáter, relativos respectivamente al procedimiento para la declaración de la Administración del Estado como heredero abintestato, a los efectos de dicha declaración y a la liquidación del caudal hereditario (preceptos que en lo menester se complementan por los artículos 4 a 15 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley 33/2003).

Como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 27 de enero de 2015, «las formalidades necesarias para la inscripción de bienes a favor del Estado por título de herencia intestada, además de lo previsto con carácter general en la legislación hipotecaria y en el Código Civil, resultaban del Decreto 2091/1971 de 13 de agosto, hoy derogado y sustituido por el Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, que regula esta materia en el Capítulo I del Título I, artículos 4 a 15, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 20.6 de la Ley 33/2003. La peculiaridad fundamental respecto de cualquier otro heredero único que resulta de esta regulación consiste en que el Estado precisa no sólo de la declaración de heredero a su favor y de la formalización de un inventario de los bienes y derechos (vid. artículos 14 y 16 Ley Hipotecaria), sino también de la entrega de los bienes relictos por parte de la autoridad judicial, entrega de la que se levantará acta». Peculiaridad que tras la reforma introducida por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria queda matizada a la vista de la redacción actual del apartado 1 del artículo 20 ter de la Ley 33/2003, conforme al cual «realizada la declaración administrativa de heredero abintestato, que supondrá la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, se podrá proceder a tomar posesión de los bienes y derechos del causante y, en su caso, a recabar de la autoridad judicial la entrega de los que se encuentre bajo su custodia».

Otra especialidad de estos casos, junto con las que derivan de la propia tramitación administrativa (informes de la Abogacía del Estado, publicaciones oficiales, régimen de recursos administrativos, etc.), es la que deriva de dotar a la correspondiente resolución administrativa de la aptitud de título inscribible y, en su caso, inmatriculador.

Dispone al respecto el mismo artículo 20 ter en su apartado 4 que «a los efectos previstos en los artículos 14 y 16 de la Ley Hipotecaria, la declaración administrativa de heredero abintestato en la que se contenga la adjudicación de los bienes hereditarios, o, en su caso, las resoluciones posteriores del Director General del Patrimonio del Estado o del Delegado de Economía y Hacienda acordando la incorporación de bienes y derechos al caudal relicto y su adjudicación, serán título suficiente para inscribir a favor de la Administración en el Registro de la Propiedad los inmuebles o derechos reales que figurasen en las mismas a nombre del causante. Si los inmuebles o derechos reales no estuviesen previamente inscritos, dicho título será bastante para proceder a su inmatriculación».

Ahora bien, en lo que no hay especialidad ni novedad alguna es en la exigencia de la concurrencia, como presupuesto previo necesario para la declaración a favor del Estado, de la condición negativa de la inexistencia de otras personas con derecho a heredar abintestato, hecho que ha de quedar acreditado plenamente.

Así resulta de la redacción del artículo 20.6 de la Ley 33/2003, dada por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, al remitirse a las normas civiles aplicables (vid. artículos 954 y 956 del Código Civil): «La sucesión legítima de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas se regirá por la presente Ley, el Código Civil y sus normas complementarias o las normas de Derecho foral o especial que fueran aplicables».

Tras lo cual señala el mismo precepto que «cuando a falta de otros herederos legítimos con arreglo al Derecho civil común o foral sea llamada la Administración General del Estado o las Comunidades Autónomas, corresponderá a la Administración llamada a suceder en cada caso efectuar en vía administrativa la declaración de su condición de heredero abintestato, una vez justificado debidamente el fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, la procedencia de la apertura de la sucesión intestada y constatada la ausencia de otros herederos legítimos». Es decir, que en todo caso ha de queda acreditada («constatada» dice la norma) no sólo el fallecimiento del causante y la correlativa apertura de la sucesión intestada, sino también «la ausencia de otros herederos legítimos».

Como es sabido, la declaración de herederos a favor de una persona debe venir referida al momento del fallecimiento del causante, en cuanto que tal declaración constituye la determinación o concreción de un llamamiento sucesorio referido a tal momento preciso (cfr. Resoluciones de 17 de julio de 2006 y 27 de febrero de 2013), razón por la cual estas Resoluciones declararon que es perfectamente posible declarar heredero a una persona fallecida, pues conforme a los artículos 657 y 661 del Código Civil los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, sucediendo los herederos al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. La declaración de herederos implica, pues, una declaración referida a un momento temporal determinado que es el momento de fallecimiento del causante, que no impide el reconocimiento como heredero de un fallecido sin perjuicio de que el derecho a aceptar la herencia tenga que ser ejercitado por los herederos de éste (artículo 1006 del Código Civil).

5. A la vista de lo expuesto, en un caso como el que ahora es objeto de análisis en el que durante la tramitación del expediente administrativo se han personado determinadas parientes que alegaron tener derecho a su reconocimiento como herederos intestados del causante, no puede accederse a la inscripción de la Resolución calificada que declara heredero al Estado y le adjudica los bienes integrantes del haber relicto, puesto que no ha quedado acreditado, sino más bien al contrario, el presupuesto fundamental de la inexistencia de parientes con derecho preferente a ser declarados herederos intestados del causante.

Tampoco puede admitirse el planteamiento que hace la Resolución de la Dirección General de Patrimonio respecto al hecho de que dichos parientes han renunciado a sus posibles derechos porque fueron requeridos al efecto de que: «1.–Interpongan demanda ante el Juzgado de 1.ª instancia correspondiente solicitando que el mismo anule la Resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado de fecha 23 de noviembre de 2017 y los declare herederos del señor M. 2.–O que, en el mismo plazo, si no interponen la citada demanda, renuncien a sus presuntos derechos hereditarios ante notario. Si en el citado plazo no hacen ni una cosa ni otra, esta Delegación entenderá que hacen dejación de sus presuntos derechos y reiniciará la gestión y liquidación del abintestato. –Que, habiendo transcurrido el plazo concedido de un mes, la Delegación de Economía y Hacienda, como heredera legítima y con título firme, ha reiniciado la gestión y liquidación del abintestato.».

Como ya se señaló en anteriores apartados, el Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de diciembre de 1964, 15 de abril y 16 de junio de 2011) ha dejado claro que el procedimiento de declaración de herederos abintestato (ya sea judicial, notarial o administrativo) carece de eficacia constitutiva de la condición heredero, que se tiene o no por el llamamiento que hace la ley. Por tanto, no corresponde a la autoridad administrativa en el seno de este expediente declarar si esos parientes con un llamamiento legal preferente hacen o no dejación de sus derechos. Si al Estado le consta la existencia de parientes a los que la ley atribuye la condición de llamados a la sucesión abintestato, en tanto no acredite su renuncia, ha de abstenerse de dictar una resolución reconociéndose la condición de heredero intestado.

Por otro lado, la actuación del Estado requiriendo a esos parientes llamados por ley a la herencia intestada carece de fundamentación legal. En efecto, la interpellatio in iure, es una figura que se recoge en el artículo 1005 del Código Civil: «Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente.».

Se trata de una norma de carácter procedimental al servicio de una regulación sustantiva. Según esto, en el Derecho común, el notario es el único funcionario competente para requerir o notificar, y para autorizar, el acta de interpelación.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

Madrid, 3 de diciembre de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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