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En el recurso interpuesto por doña Piedad María Parejo-Merino Parejo, notaria de Sevilla, contra la calificación de la registradora de la Propiedad de Sevilla número 17, doña Berta Cobos Millán, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios.

Hechos

Mediante escritura otorgada el día 12 de mayo de 2022 ante el notario don Juan José Pretel Parejo-Merino, notario de Segura de León, actuando como sustituto y para el protocolo de la notaria de Sevilla, doña Piedad María Parejo-Merino Parejo, se autorizó una escritura de protocolización de acuerdos con la modificación de los estatutos de una comunidad de propietarios. Dicho acuerdo se hizo con el voto a favor de 4 propietarios presentes y 12 ausentes, los cuales fueron debidamente notificados; se computaron 4 votos en contra de la propuesta, procedentes de 2 propietarios presentes y 2 notificados, cuyos coeficientes suman en total 35,1381 %; por tanto, el acuerdo reúne el 64,86 % del porcentaje del total de cuotas de la propiedad horizontal. El acuerdo adoptado es el siguiente: «Limitar la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial».

Presentada el día 13 de mayo de 2022 la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Sevilla número 17, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Entrada: 1206/2022.

Libro Diario: Asiento 294 Diario 85.

Documento: Escritura Pública.

Previo examen y calificación conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, de la Escritura de Modificación de Estatutos de Comunidad de Propietarios, otorgada en Sevilla, autorizada el día 12 de mayo de 2022, ante don Juan José Pretel Parejo-Merino, como sustituto de su compañera doña Piedad María Parejo-Merino y Parejo, con número 356/2022 de su protocolo, y presentada en este Registro en fecha 13 de mayo de 2022 a las 9 horas y 30 minutos por A. R. D., el Registrador de la Propiedad que suscribe ha resuelto suspender la práctica de los asientos solicitados, en base a los siguientes:

Hechos.

Primero. La Escritura calificada formaliza la elevación a público del acuerdo de la comunidad de propietarios existente sobre la finca matriz 85307 procedente del Archivo común 11 y perteneciente a la demarcación de este Registro. El referido acuerdo aprueba limitar el uso de las viviendas de la Comunidad como pisos turísticos. Se certifica la aprobación de dicho acuerdo por el voto a favor de 4 propietarios presentes en la reunión y 12 ausentes, notificados y sin formular oposición en plazo legal, siendo el total de votos a favor 16 propietarios cuyos coeficientes suman 64,8619 % de cuotas de participación. Se computan 4 votos en contra de la propuesta, procedentes de 2 propietarios presentes y 2 notificados, cuyos coeficientes suman en total 35,1381 %. Es preciso que conste la identidad de los referidos propietarios que, presentes, representados o debidamente notificados, han tenido intervención en el acuerdo adoptado.

Fundamentos de Derecho.

Primero. Que la competencia de este Registrador de la Propiedad para calificar e inscribir la escritura presentada le viene conferida por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento.

Segundo. Para la inscribilidad del acuerdo adoptado es preciso el consentimiento expreso o presunto (mediante la notificación indicada) de quienes, cuando la escritura se presenta en el Registro, figuran como propietarios de los distintos elementos privativos. Doctrina reiterada de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Resolución de 19 de febrero de 1999 y 17 de enero de 2018, entre otras. Artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y principio de tracto sucesivo registral, artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

A la vista de los precedentes hechos y fundamentos de Derecho,

Acuerdo.

Primero. Suspender la inscripción interesada por el defecto que se considera subsanable, reseñado en el apartado de los fundamentos de derecho que precede, al que me remito para ello y doy por reproducido en este lugar, con el fin de evitar repeticiones innecesarias; no tomándose anotación de suspensión, por no haberse solicitado.

Segundo. Notificar esta calificación al presentante y al Notario autorizante de la Escritura. La presente calificación lleva consigo, conforme al artículo 323 de la Ley Hipotecaria, la prórroga del asiento de presentación, y podrá (…)

Sevilla, a fecha de la firma. La registradora, Fdo: Berta Cobos Millán. Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Berta Cobos Millán registrador/a de Registro Propiedad de Sevilla 17 a día veinticuatro de mayo del dos mil veintidós».

III

Solicitada calificación sustitutoria, correspondió la misma al registrador de la Propiedad de Cazalla de la Sierra, don Andrés Castiñeira Cuenca, quien, el día 9 de junio de 2022, confirmó la calificación de la registradora de la Propiedad de Sevilla número 17.

Contra la nota de calificación sustituida, doña Piedad María Parejo-Merino Parejo, notaria de Sevilla, interpuso recurso el día 8 de julio de 2022 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:

«Primero. Según doctrina reiterada de ese Centro Directivo en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, los cuales no se imputan a cada propietario singularmente, sino a la junta como órgano y aquellos otros actos que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio de pisos o elementos privativos requieren el consentimiento individualizado o «uti singuli» de los propietarios correspondientes. Esta distinción entre actos colectivos y actos individualizados sólo afecta a la forma de expresión del consentimiento de los titulares, que en los actos colectivos basta que se produzca a través de un acuerdo en junta de propietarios por unanimidad o cuasi unanimidad conforme al artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal; mientras que cuando se trata de actos individualizados se exige el consentimiento individual de los propietarios respectivos en aquello en que les afecte singularmente. Ello supone que en determinados casos el consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro. La razón de ser de dicha doctrina se encuentra en que para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.

Segundo. Pero no es esta la doctrina que ha de aplicarse a este supuesto, por las siguientes razones:

A) No se trata de un acuerdo que exija un consentimiento singular e individualizado de los propietarios, sino que es un acuerdo colectivo que ha de adoptarse en Junta tal y como expresamente se ha dicho ya en varias Resoluciones (por ejemplo, Resolución de 16 de octubre de 2020).

B) El acuerdo adoptado, además, no es uno de los casos en los que haya de exigirse la unanimidad conforme al artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, sino que conforme al artículo 17.12 de la misma, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, se reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas, haciéndose referencia expresa a la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, el cual habla de «la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística».

C) Dicho acuerdo difícilmente puede decirse que constituya una limitación o carga oculta para los titulares que vayan a adquirir una vivienda en el futuro pues: a) no podrá afectar a quiénes ya sean dueños de pisos o apartamentos en el momento de adoptarse el acuerdo, tal y como expresamente se proclama en el citado apartado 12 del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal al afirmar que no pueden tener efectos retroactivos; b) respecto de terceros únicamente producirá efectos una vez que la modificación haya sido inscrita en el Registro.

Tercero. A lo anterior hay que añadir que sobre este tema ya la DGSJFP ha establecido en diversas Resoluciones que es indudable que esta nueva norma (el citado artículo 17.12) reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial. Para ello el acuerdo ha de ceñirse estrictamente al artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal que establece: «El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20 %. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.»

Y el artículo 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos al que se remite la citada disposición establece:

«Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley:...

e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística».

Así es como ocurre en el presente supuesto tal y como resulta de la modificación introducida en los estatutos según la redacción dada por el acuerdo que ha sido adoptado y que al principio del presente recurso se ha trascrito y consta en la escritura calificada (excepto en algunas palabras, que no alteran ni lo más mínimo el supuesto de la disposición trascrita)».

Mediante escrito, de fecha 11 de julio de 2022, la registradora de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396, 397 y 606 del Código Civil; 13, 14, 17, 18, 20, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria; 5, 9, 10, 16 y 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1995; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 y 23 de julio de 2005, 14 de octubre de 2006, 9 de febrero y 4 de noviembre de 2008, 5 de febrero y 22 de septiembre de 2009, 13 de enero de 2011, 11 de abril y 31 de mayo de 2012, 25 de abril, 1 de julio y 27 de noviembre de 2013, 7 de abril, 30 de junio y 24 de julio de 2017, 9 de mayo de 2018 y 29 de mayo y 19 de diciembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de abril, 1, 11 y 16 de junio, 16 de octubre y 5 de noviembre de 2020 y 22 de enero, 27 y 29 de abril y 8 de junio de 2021.

1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de protocolización de acuerdos con la modificación de los estatutos de una comunidad de propietarios. Dicho acuerdo se toma con el voto a favor de 4 propietarios presentes y 12 ausentes, los cuales fueron debidamente notificados; se computan 4 votos en contra de la propuesta, procedentes de 2 propietarios presentes y 2 notificados, cuyos coeficientes suman en total 35,1381 %; por tanto, el acuerdo reúne el 64,86 % del porcentaje del total de cuotas de la propiedad horizontal. El acuerdo adoptado es el siguiente: «Limitar la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial».

La registradora señala que es preciso que conste la identidad de los propietarios que, presentes, representados o debidamente notificados, han tenido intervención en el acuerdo adoptado.

La notaria recurrente alega lo siguiente: que no se trata de un acuerdo que exija un consentimiento singular e individualizado de los propietarios, sino que es un acuerdo colectivo que ha de adoptarse en Junta; que no se exige unanimidad y no puede decirse que constituya una limitación o carga oculta para los titulares que vayan a adquirir una vivienda en el futuro pues no podrá afectar a quienes ya sean dueños de pisos o apartamentos en el momento de adoptarse el acuerdo, y no pueden tener efectos retroactivos; que respecto de terceros únicamente producirá efectos una vez que la modificación haya sido inscrita en el Registro.

2. La Ley sobre propiedad horizontal ha superado dos características propias del clásico concepto de la copropiedad romana o por cuotas, de la que se aparta al no reconocer a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto, y por eso dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominen sobre el individual y encuentren su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia Ley señala (cfr. la Resolución de 15 de junio de 1973).

Por ello se atribuye a la junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (cfr. artículos 14 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad), sólo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto); e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo artículo 17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual -cfr. Sentencia de 13 de marzo de 2003-), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (cfr. los artículos 10 y 17).

Esta necesidad de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo se ha mantenido aun cuando las sucesivas reformas de la Ley sobre propiedad horizontal, entre las últimas por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que precisamente dio nueva redacción al artículo 17, han ido encaminadas a facilitar que los acuerdos alcanzados, especialmente para incorporar actuaciones previstas en la citada ley, no queden ineficaces y así el Preámbulo de la citada Ley 8/2013 expresa que no se puede hacer depender la adopción de los mismos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir.

No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas («la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística» son los términos que emplea la letra «e)» del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), así como para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20 %, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos, según dispone el mismo apartado 12.

Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística.

3. No obstante, la cuestión debatida se centra en si es necesario que se exprese la identidad de los propietarios que, presentes, representados o debidamente notificados, hayan tenido intervención en el acuerdo adoptado, de manera que se pueda comprobar la coincidencia entre algunos titulares registrales y los propietarios que tomaron el acuerdo, pudiendo existir propietarios que hayan inscrito su adquisición con posterioridad a la adopción de los acuerdos, y no hayan aprobado dicha modificación estatutaria.

Para resolver esta cuestión debe tenerse en cuenta que, además de las exigencias derivadas del principio de legitimación registral (artículo 38 de la Ley Hipotecaria), según reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr., entre otras, las Resoluciones de 23 de julio de 2005, 9 de febrero de 2008, 22 de septiembre de 2009, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 11 de mayo, 27 de junio y 18 de julio de 2018 y 29 de mayo y 19 de diciembre de 2019), si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos de modificación de estatutos, aunque sea a través de un consentimiento colectivo, es necesario que éste cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente (cfr. artículos 5 de la Ley sobre propiedad horizontal y 13, 17, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria).

Precisamente el fundamento del principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar. Dicho principio ya fue mencionado expresamente por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1995 que señaló como expresión de dicho principio los artículos 606 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria. También hacen referencia al principio de inoponibilidad las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1989, 15 de noviembre de 1990 y 30 de noviembre de 1991, entre otras. Asimismo, la Sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007, no exigió el requisito de previa inscripción respecto al artículo 32 de la Ley Hipotecaria, pero sí la buena fe del tercero, que la ley presume. La admisión de cargas ocultas produciría enormes perjuicios en el tráfico inmobiliario y fomentaría la clandestinidad frente a la necesidad de transparencia y publicidad de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. De ahí la sanción establecida por los citados artículos 32 de la Ley Hipotecaria, 606 del Código Civil y 5 de la Ley sobre propiedad horizontal para los títulos no inscritos, que sólo puede responder a una falta de diligencia frente a los titulares que procuran la inscripción acogiéndose a la publicidad registral. En este caso, como en otros que la legislación civil e hipotecaria tratan de evitar con un tratamiento de prevención específica frente a esa clandestinidad o falta de transparencia, resulta que a los sucesivos adquirentes de pisos, no les puede afectar la carga oculta representada por el acuerdo adoptado por la junta de propietarios que modificaron el título constitutivo de la propiedad horizontal a los nuevos propietarios que compraron estando vigente en el Registro el título constitutivo inscrito sin las correspondientes modificaciones.

Por ello, el consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.

De este modo, si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos debatidos, sería necesario que dicha modificación de los estatutos cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente (cfr. artículos 5 de la Ley sobre propiedad horizontal y 13, 17, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria).

En consecuencia, en el concreto supuesto, tratándose de un acuerdo que requiere sólo la mayoría legal, es preciso que se identifiquen los partícipes de ese voto favorable para comprobar que representen al menos las tres quintas partes de las cuotas de participación de titulares registrales en el momento de presentación del acuerdo para su inscripción en el Registro.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 3 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente

En el recurso interpuesto por doña Cristina Marqués Mosquera, Notaria de Fuenlabrada, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Fuenlabrada número 1, don Carlos Amérigo Alonso, a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos

Mediante escritura autorizada el día 26 de abril de 2022 por la Notaria de Fuenlabrada, doña Cristina Marqués Mosquera, con el número 771 de protocolo, doña A. I. I. A. vendió a los cónyuges don F. G. G. y doña G. P. C. la finca registral número 17.283 del Registro de la Propiedad de Fuenlabrada número 1, vivienda en planta primera de un edificio situado en Fuenlabrada.

Presentada la indicada escritura en el Registro de la Propiedad de Fuenlabrada número 1, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Documento presentado bajo el Asiento número 74 del Libro Diario 74.

Calificada negativamente la escritura autorizada por la Notario de Fuenlabrada, Doña Cristina Marqués Mosquera el día veintiséis de abril de dos mil veintidós, con el número de protocolo 771/2022, el cual fue presentado en este Registro vía telemática el día 26 de abril de 2022, bajo el asiento 74 del Libro Diario 74, y aportada la copia física en formato papel en unión del documento acreditativo del pago del Impuesto el día 18 de mayo de 2022, se suspende la inscripción solicitada conforme a los siguientes:

Hechos.

Se presenta la referida escritura en la que se procede a la transmisión por título de compraventa de la vivienda (…) en planta primera del edificio sito en la calle (…) finca registral número 17283 de Humanes de Madrid, sin que la parte vendedora declare o realice manifestación alguna sobre si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo.

Fundamentos de Derecho.

No contiene la escritura calificada la manifestación a que hace referencia el artículo 98.3 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular (que ya se encontraba en vigor al tiempo de su otorgamiento): Las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad. Esta manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes habrá de realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Este apartado será también de aplicación a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística.

Por la escritura calificada se vende una finca resultante de una división horizontal, por lo que el citado precepto le es de aplicación dado que el artículo 98 transcrito hace referencia a fincas sin especificar su naturaleza. Téngase en cuenta que la transmisión de un departamento de una división horizontal implica también la transmisión de la cotitularidad en los elementos comunes de la división horizontal que correspondieran al transmitente en proporción a la cuota de la finca transmitida y que el artículo 396 del Código Civil incluye el suelo entre los elementos comunes de la división horizontal.

La falta de tal manifestación imposibilita la inscripción de la venta, pues, por un lado, la ley impone obligatoriamente la necesidad de que tal manifestación se incluya en el título inscribible. Por otro, impone a los registradores la obligación de practicar una nota marginal con su contenido, obligación imposible de cumplir ante la omisión que contiene la escritura. Debe además tenerse en cuenta que aunque la ley prevea su desarrollo reglamentario regulando las actividades potencialmente contaminantes, se encuentra en vigor el Real Decreto 9/2005 en que se regulan en la actualidad hasta que tal desarrollo tenga lugar.

El defecto señalado es de carácter subsanable por lo que se suspende la inscripción.

El defecto señalado es de carácter subsanable.

Contra esta calificación cabe (…)

Fuenlabrada, 7 de junio de 2022.–Carlos Amérigo Alonso (firma ilegible). Registrador de la Propiedad.»

III

Contra la anterior nota de calificación, doña Cristina Marqués Mosquera, notaria de Fuenlabrada, interpuso recurso el día 6 de julio de 2022 mediante escrito en el que alegaba los siguientes fundamentos jurídicos:

«1.º El artículo 98 de la Ley 7/2022 de 8 de abril bajo la rúbrica ''Actividades potencialmente contaminantes'' dispone lo siguiente:

''1. Reglamentariamente el Gobierno aprobará, actualizará y publicará una lista de actividades potencialmente contaminantes de los suelos.

2. Los titulares de estas actividades deberán remitir periódicamente a la comunidad autónoma correspondiente los informes en los que figure la información que pueda servir de base para la declaración de suelos contaminados.

3. Las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad. Esta manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes habrá de realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Este apartado será también de aplicación a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística.''

2.º En cuanto al ámbito de aplicación del artículo 98 de la ley 7/2022, cabe señalar dos cuestiones:

– El propio apartado 1 del artículo 98 se refiere a un desarrollo reglamentario que todavía no se ha producido, de lo que se deduce que la declaración impuesta en el apartado 3 no será exigible hasta que se dicte el Reglamento en el que se fije la lista de actividades potencialmente contaminantes.

Además, frente a la alegación por el señor registrador relativa a que dicho desarrollo reglamentario se encuentra ya en el RD 9/2005, cabe señalar que de una simple lectura del Real Decreto invocado por el registrador se infiere que las actividades potencialmente contaminantes a que se refiere el mismo son todas actividades de carácter productivo o comercial, las cuales no se pueden dar en un edificio dividido horizontalmente y destinado a vivienda, como es el caso que nos ocupa. De hecho, el citado Real Decreto 9/2005 define las actividades potencialmente contaminantes del suelo ''aquellas actividades de tipo industrial o comercial en las que, ya sea por el manejo de sustancias peligrosas ya sea por la generación de residuos, pueden contaminar el suelo''. Por lo tanto, no es cierta la afirmación del señor registrador. Ciertamente el RD 9/2005 regula actividades contaminantes del suelo pero del elenco de actividades enumeradas resulta evidente que tiene por objeto solares, naves industriales o locales donde se pueden desarrollar este tipo de actividades y no las viviendas. Es por ello que el artículo 98 de la ley 7/2022 se remite a un desarrollo reglamentario todavía inexistente que es el que tendrá que determinar qué se entiende por actividad contaminante del suelo, tipificándose, en su caso, actividades que si puedan desarrollarse en las viviendas de esta naturaleza, de lo contrario estaríamos exigiendo de los ciudadanos realizar una manifestación sin saber qué les estamos preguntando, lo cual puede generar indefensión. A la misma conclusión llegamos si realizamos una interpretación sistemática de la norma.

Además, dicho Real Decreto 9/2005 se dictó en desarrollo de la Ley 28/2011, de 28 de julio, que ha sido precisamente derogada por la Ley 7/2022 (disposición derogatoria primera apartado 1) y dada la trascendencia de la declaración y las posibles responsabilidades que conlleva se hace imprescindible la perfecta delimitación del objeto de la misma.

– En segundo lugar, y al margen de lo señalado sobre el desarrollo reglamentario pendiente, debe determinarse cuál es el ámbito de aplicación objetivo del artículo 98, en concreto, cómo debe interpretarse el término finca.

El registrador equipara de forma inequívoca el término finca con el concepto de finca registral, lo que parece contrario a una interpretación lógica y sistemática de la Ley. Desde el punto de vista sistemático hay que tener en cuenta que la rúbrica que encabeza el título VIII es ''Suelos contaminados'' y con arreglo a la definición contenida en el artículo 2.a) ''Suelo contaminado'' es aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso procedentes de la actividad humana en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, de acuerdo con los criterios y estándares que se determinen por el Gobierno. Poniendo en conexión ambos términos, suelo y finca, parece claro que el precepto se está refiriendo a la transmisión de una porción de superficie terrestre, lo que excluirla del ámbito de aplicación de la norma los elementos de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

En contra de este criterio, el registrador aduce que ''la transmisión de un departamento de una división horizontal implica también la transmisión de la cotitularidad en los elementos comunes de la división horizontal que correspondieran al transmitente en proporción a la cuota de la finca transmitida y que el artículo 396 el Código Civil incluye el suelo entre los elementos comunes de la división horizontal''. Ahora bien, a nuestro juicio se trata de un argumento puramente formalista, pues aunque es cierto que los propietarios de un piso en régimen de propiedad horizontal participan del suelo, eso no significa que puedan utilizarlo para desarrollar sus actividades particulares, por lo que difícilmente pueden desarrollar una actividad potencialmente contaminante del suelo.

A mayor abundamiento, si nos atenemos a la literalidad del artículo 98, argumento en el que basa toda su calificación el señor registrador, la declaración debe tener por objeto ''si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad contaminante'' lo que incluirla no sólo las actividades del transmitente sino las de cualquier otro titular (presente o pasado) de los distintos elementos de la división horizontal. Y esta conclusión es de todo punto ilógica, además de resultar de imposible cumplimiento en la práctica, porque lo que se estaría imponiendo al vendedor de una vivienda es averiguar y conocer si se ha realizado por algún otro de los copropietarios una actividad potencialmente contaminante del suelo del que es cotitular, suponiendo que esta pudiera desarrollarse en un suelo configurado como elemento común.

3.º En cuanto a las consecuencias de la falta de declaración del artículo 98 de la Ley 7/2022, de la calificación registral se deduce que la falta de declaración es defecto que impide la inscripción del título. Sin embargo, de nuevo, una interpretación sistemática del precepto atendiendo al resto del ordenamiento y a los antecedentes legislativos nos lleva a la conclusión contraria:

– En primer lugar, el artículo 8 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados ya imponía una declaración acerca de la realización de actividades potencialmente contaminantes en las transmisiones formalizadas en escritura pública, declaración que se hacía constar igualmente en el Registro por nota marginal. Aunque el precepto se refería únicamente a la declaración positiva de realización de actividades contaminantes, de haberse interpretado como un requisito necesario para la inscripción de la escritura habría exigido lógicamente que el título contuviese una manifestación positiva o negativa y en la práctica no ha sido así.

– La regla general es que sólo deben constituir defectos que impiden la inscripción aquellos que afecten a la legalidad del negocio documentado (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) o que impidan la práctica del asiento de inscripción porque se omite en el título una circunstancia que necesariamente debe contener la inscripción (artículo 21.1 Ley Hipotecaria). Fuera de estos casos, la omisión de cualquier otra circunstancia que debe contener el título, no impide su inscripción salvo que expresamente lo disponga la norma (como ocurre con la expresión de los medios de pago exigida en el artículo 254.3 de la Ley Hipotecaria). Así ocurre, por ejemplo, con la obligación de entregar el certificado de eficiencia energética (RR de 20 de marzo de 2019 y 16 de septiembre de 2019) o de aportar el certificado de estar al corriente en los gastos de comunidad impuesto por el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal.

De hecho, la previsión legal de su constancia por nota marginal conduce a considerar como inscribible al título que no contiene dicha manifestación, pues si fuese exigible tal manifestación para la inscripción del título, lo lógico es que se recogiese su contenido en el propio asiento de inscripción como ocurre con el resto de los datos necesarios para la práctica de asiento. A mayor abundamiento, si todo título por el que se transmite cualquier derecho real de una finca debe contener la manifestación sobre la existencia o no de actividades contaminantes para su inscripción ¿qué sentido tiene la publicidad de la misma por nota marginal?

– Por último, dados los amplísimos términos en que está formulada la norma que exige una declaración sin límite temporal ni subjetivo ("si se ha realizado o no..."), debe imponerse la interpretación más restrictiva de los efectos de su inexistencia. Lo contrario supondría llenar los títulos públicos y los asientos del Registro de la Propiedad de manifestaciones efectuadas sin conocimiento alguno y forzadas por el cumplimiento de un requisito desproporcionado.

Por todo lo expuesto, solicito se tenga por presentado el presente recurso contra la calificación registral indicada al comienzo del presente escrito.»

El registrador de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo el día 20 de julio de 2022.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 3 del Código Civil; 9, 18 y 21 de la Ley Hipotecaria; 2, 98, 99, 100, 101, 102 y 103 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular; 51 y 98 del Reglamento Hipotecario; el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de agosto y 14, 20, 26 y 27 de septiembre de 2022.

1. Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se formalizó la compraventa de una vivienda en la planta primera de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque la vendedora no realiza manifestación alguna sobre si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo, exigencia impuesta, a su juicio, por el artículo 98.3 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular.

Frente al criterio del registrador, la notaria recurrente alega: a) que el propio apartado 1 del artículo 98 se refiere a un desarrollo reglamentario que todavía no se ha producido, de lo que se deduce que la declaración impuesta en el apartado 3 no será exigible hasta que se dicte el Reglamento en el que se fije la lista de actividades potencialmente contaminantes; b) que de una interpretación lógica y sistemática de la Ley resulta que se refiere a la transmisión de una porción de superficie terrestre, lo que excluirla del ámbito de aplicación de la norma los elementos de un edificio en régimen de propiedad horizontal; c) que la falta de declaración no es defecto que impide la inscripción del título; y d) que, dados los amplísimos términos en que está formulada la norma que exige una declaración sin límite temporal ni subjetivo [«si se ha realizado o no (...)»], debe imponerse la interpretación más restrictiva de los efectos de su inexistencia.

2. El referido artículo establece: «Las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad. Esta manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes habrá de realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Este apartado será también de aplicación a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística».

La Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, incorporó al ordenamiento jurídico interno la Directiva Marco de residuos, a la vez que revisó la regulación en la materia existente en España que databa del año 1998.

En el año 2015, la Comisión Europea aprobó el plan de acción de la UE para la economía circular [COM (2015) 614 final], que incluía un compendio de medidas entre las que se encontraba la aprobación de un paquete normativo que revisara las piezas clave de la normativa de la Unión Europea relativa a residuos.

Así, en 2018 se aprueba la Directiva (UE) 2018/851 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2008/98/CE sobre los residuos. Esta Directiva revisa algunos artículos de la Directiva Marco de residuos con el objetivo de avanzar en la economía circular, armonizar, mejorar la información y trazabilidad de los residuos y reforzar la gobernanza en este ámbito.

La Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva aprobada en 2018, con las modificaciones que esta introduce en la Directiva Marco de residuos. En su título VIII se recoge la regulación del régimen jurídico de los suelos contaminados.

En este ámbito, el legislador ha considerado oportuno servirse de las funciones de notarios y registradores de la Propiedad, en coordinación con las actuaciones que deben desplegar las Administraciones Públicas, respecto del control de suelos afectados por actividades potencialmente contaminantes. Y es que el Registro de la Propiedad constituye una herramienta enormemente útil, tanto para cualquier tercero que puede así conocer la posible afectación de una determinada finca por la realización de este tipo de actividades potencialmente contaminantes, como para la propia Administración, que puede obtener una información esencial sobre la existencia de suelos contaminados.

En esta materia, la actuación de notarios y registradores tiene pleno encaje en el cometido que, en pro de la seguridad jurídica preventiva y en el marco del deber de colaboración con la Administración competente, deben desempeñar como funcionarios públicos; colaboración que se produce tanto en el ámbito urbanístico, como agrario, tributario y, ahora también, en materia de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en aras de la función social de la propiedad privada que delimita su contenido, de acuerdo con las leyes.

De este modo, una de las medidas que introduce el Título VIII de la Ley 7/2022 es la recogida en el artículo 98.3, antes transcrito, que impone al propietario transmitente la obligación de declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo; obligación cuyo cumplimiento debe exigir el notario, pues conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, debe velar por que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad»; y según el artículo 24 de esta misma ley, los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autoricen o intervengan.

Asimismo, el citado artículo 98.3 de la Ley 7/2022 establece la obligación de practicar, respecto de dicha declaración –sea esta de sentido positivo o negativo–, una nota marginal en el Registro cada vez que se transmita un derecho real sobre una finca.

Tales obligaciones habrán de cumplirse también cuando se realice una declaración de obra nueva, u operaciones de aportación de fincas y de asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística.

Por su parte, el artículo 103.1 impone una nueva obligación de colaboración de los registradores con las Administraciones Públicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley, al disponer que «el registrador de la propiedad estará obligado a comunicar de modo telemático a la comunidad autónoma correspondiente, con carácter anual antes del 31 de enero de cada año, las siguientes circunstancias: a) La manifestación de las fincas donde se haya realizado una actividad potencialmente contaminante».

3. Lo que en este recurso se discute es si la obligación que establece el referido artículo 98.3 de la Ley 7/2022 es o no aplicable a los casos en los que la finca afectada sea una vivienda que forme parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

Esta Dirección General (vid. Resoluciones de 12 de agosto y 14, 20, 26 y 27 de septiembre de 2022) ha tenido oportunidad de interpretar dicha norma a fin de fijar su sentido y alcance, para lo cual hay que seguir los criterios hermenéuticos del artículo 3 del Código Civil: «1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

Para determinar el concepto de «suelo contaminado» al que se refiere la Ley 7/2022, de 8 de abril, debe partirse de lo establecido en el artículo 2 (precepto que contiene una serie de importantes definiciones): «ax) ''Suelo contaminado'': aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso procedentes de la actividad humana en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, de acuerdo con los criterios y estándares que se determinen por el Gobierno».

Esta definición, que sin duda se ha de tener muy presente a la hora de fijar el alcance del artículo 98.3, es casi la misma que la del artículo 3 («Definiciones») de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, si bien ésta tenía un párrafo final que ahora no está presente: «x) ''Suelo contaminado'': aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso procedentes de la actividad humana, en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, de acuerdo con los criterios y estándares que se determinen por el Gobierno, y así se haya declarado mediante resolución expresa».

Debe remarcarse que la contaminación de un suelo exige la «presencia de componentes químicos de carácter peligroso en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente».

El artículo 98.1 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, establece que «reglamentariamente el Gobierno aprobará, actualizará y publicará una lista de actividades potencialmente contaminantes de los suelos». Y de acuerdo con la disposición final cuarta («Habilitación para el desarrollo reglamentario»), número 1: «Se faculta al Gobierno para dictar, en el ámbito de sus competencias, las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de esta ley y, en particular, para: g) Establecer la lista de actividades potencialmente contaminantes de los suelos y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados, de acuerdo con los artículos 98.1 y 99.1, así como el procedimiento de anotación marginal en el Registro de la Propiedad de los suelos declarados contaminados, conforme al artículo 99».

Cabe añadir que sigue vigente el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados, y la Orden PRA/1080/2017, de 2 de noviembre, por la que se modifica el anexo I del Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados. Debe destacarse que el artículo 2.e) del citado Real Decreto dispone que son actividades potencialmente contaminantes del suelo «aquellas actividades de tipo industrial o comercial en las que, ya sea por el manejo de sustancias peligrosas ya sea por la generación de residuos, pueden contaminar el suelo. A los efectos de este real decreto, tendrán consideración de tales las incluidas en los epígrafes de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas según el Real Decreto 1560/1992, de 18 de diciembre, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-93), modificado por el Real Decreto 330/2003, de 14 de marzo, mencionadas en el anexo I, o en alguno de los supuestos del artículo 3.2». Y ciertamente se antoja difícil la realización de una de tales actividades recogidas en esta norma (cuya enumeración se contiene en anexo I y que aluden siempre a una actividad industrial o comercial) en una entidad que forme parte de una división horizontal.

4. Así, la «ratio» del precepto base de la calificación es evidente si se tiene en cuenta la definición del artículo 2.ax); que el número primero del artículo se refiere a «suelos»; y el número dos de suelos contaminados («los titulares de estas actividades deberán remitir periódicamente a la comunidad autónoma correspondiente los informes en los que figure la información que pueda servir de base para la declaración de suelos contaminados»).

Por ello es enteramente razonable concluir que cuando el número 3 establece la obligación de declarar «si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo», se está refiriendo a actividades (recuérdese lo antes expuesto a propósito del Real Decreto 9/2005) que puedan afectar al suelo, pues, de hecho, el número anterior se refiere a la obligación de remitir, por los titulares de actividades, información que pueda servir de base para la declaración de suelos contaminados. Y este es el «contexto» en el que se encuentra esta norma: declaración de «actividades potencialmente contaminantes del suelo» (título del artículo 98). Dentro del Título VIII («Suelos contaminados»), y seguido del artículo 99 («Declaración de suelos contaminados»), del artículo 100 («Sujetos responsables de la descontaminación y recuperación de suelos contaminados»), del artículo 101 («Descontaminación y recuperación de suelos contaminados»), del artículo 102 («Recuperación voluntaria de suelos contaminados») y del artículo 103 («Inventario de declaraciones de suelos contaminados y de descontaminaciones voluntarias»).

Por consiguiente, debe concluirse que la norma en la que se basa la calificación en modo alguno puede afectar a entidades independientes, o cuotas de entidades (pensemos en aparcamientos o trasteros así transmitidos), pues solo se proyectan idealmente sobre el suelo -elemento común- de un edificio en régimen de propiedad horizontal (por descender a la realidad, se antoja realmente difícil, por no decir imposible, admitir que, por ejemplo, evacuar por los desagües restos de productos de limpieza encaje en la citada definición y en la intención del legislador). Por ello y respecto de tales entidades independientes (o cuotas de las mismas) no cabe imponer esa declaración a la vista del artículo 98.3 citado, en referencia a los negocios jurídicos que detalla; entre otras razones, porque en una finca en la que hay cuota de participación sobre el suelo, pero no suelo propiamente dicho, no es dado realizar actividad alguna (recordemos el concepto de actividad potencialmente contaminante) que sirva de base para la declaración de suelo contaminado.

Por contra, sí que se aplica el precepto en casos que por sí resultan evidentes, tales como transmisión de terrenos (suelo) de la especie que sea (rústico o urbano); o naves o instalaciones, industriales o comerciales. Se podría dudar si afecta a las transmisiones de viviendas unifamiliares o aisladas, en las que no se realice una actividad comercial o industrial (al modo que indica la citada definición); pero el hecho de que, aquí, el dominio se proyecta sobre el suelo directamente y no de una forma ideal (cuota parte de un elemento común), como sucede respecto de las entidades en régimen de propiedad horizontal, avala su inclusión junto a los supuestos –de inclusión– anteriores.

En resumen y para precisar aún más, la norma en cuestión (artículo 98.3) sólo afecta al propietario, transmita la propiedad o cualquier otro derecho real, pero no al titular de cualquier derecho real (por ejemplo, usufructo) que dispusiera de su derecho, ni a los actos de gravamen. Sí, e indiscriminadamente, a actos gratuitos y onerosos, y también a las transmisiones «mortis causa», por razón de la posición de los sucesores «mortis causa», los herederos en tanto que continuadores de las relaciones del causante (recordemos que, por el contrario, el legatario no es un sucesor sino un adquirente). Y también a todo tipo de declaración de obra nueva, sea por antigüedad (artículo 28.4 de la Ley estatal de Suelo) o con licencia (artículo 28.1 de la misma ley); tanto iniciada como terminada.

Por las razones expuestas, la objeción que opone el registrador no puede ser confirmada.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Madrid, 3 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente

En el recurso interpuesto por don Jesús Domínguez Rubira, notario de Alcalá de Henares, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Escalona, don Julio Soler Simonneau, a inscribir una escritura de aportación de un inmueble a una sociedad de gananciales.

Hechos

Mediante escritura otorgada el día 18 de noviembre de 2021 por los cónyuges en régimen de gananciales doña R. L. M. y don J. M. G. M. ante el notario de Alcalá de Henares, don Jesús Domínguez Rubira, con el número 7.193 de protocolo, doña R. L. M. aportaba a su sociedad de gananciales, y don J. M. G. M. aceptaba, el pleno dominio de determinada finca. Afirmaban que «por convenir a sus relaciones personales y económicas derivadas del matrimonio y de otras aportaciones realizadas por doña [sic] J. M. G. M. haciendo uso de la facultad que les conceden los artículos 1323 y 1325 de código civil, atribuye a la finca descrita (…) carácter ganancial, lo que formalizan en este acto, y solicitan al Señor Registrador de la Propiedad inscriba este bien a nombre de ambos con carácter ganancial».

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Escalona, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Calificación negativa asientos 736 y 737 Diario 117.

Hechos:

La presentación para su calificación e inscripción si procede de la documentación siguiente: documento de fecha 18/11/2021 del Notario de Alcalá de Henares Jesús Domínguez Rubira, protocolo/expediente 7191/2021, en unión de documento justificante de plusvalía con sello del Ayuntamiento de La Torre de Esteban Hambrán de fecha ocho de diciembre del año dos mil veintiuno, presentado conjuntamente por M. A., J. el día 22/12/2021 a las 09:15, con el número de entrada 12998, asiento 736 del diario 117; documento de fecha 18/11/2021 del Notario de Alcalá de Henares Jesús Domínguez Rubira, protocolo/expediente 7193/2021, presentado por M. A., J. el día 22/12/2021 a las 09:17, con el número de entrada 13000, asiento 737 del diario 117; vueltas a presentar el veinticinco de febrero del año dos mil veintidós en unión de escritura de herencia otorgada en Talavera de la Reina, ante el Notario don Fernando Tobar Oliet, el veinticuatro de noviembre del año dos mil nueve, protocolo 2913, inscritas y suspendidas parcialmente y aportada con fecha 25/05/2022 escritura de aclaración y complemento autorizada el 19 de mayo de 2022 por el notario de Alcalá de Henares don Jesús Domínguez Rubiera, número 2586 de protocolo.

Fundamentos de Derecho:

No consta la causa gratuita u onerosa de la aportación a gananciales, ya que no consta si la aportación se efectúa a título gratuito, o si por el contrario da lugar a algún tipo de compensación económica a cargo de la sociedad de gananciales o a derecho de reembolso en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, sin que la expresión “por convenir a sus relaciones personales y económicas derivadas del matrimonio, y de otras aportaciones realizadas por don J. M. G. M. haciendo uso de la facultad que le conceden los artículos 1323 y 1325 del Código Civil” sea suficiente a tal respecto. El mero hecho de que don J. M. G. M. haya podido efectuar otras aportaciones a la sociedad de gananciales no aclara nada en relación con el carácter gratuito u oneroso de la aportación formalizada en la escritura que motiva la presente, que puede efectuarse tanto a título gratuito como a título oneroso, al igual que la aportación o aportaciones efectuadas por don J. M. G. M. –es posible que una y otras hayan sido efectuadas a título gratuito, o ambas a título oneroso, o una a título gratuito y otra a título oneroso o viceversa–. Además debe tenerse en cuenta que las posibles aportaciones efectuadas por don J. M. G. M. a la sociedad de gananciales darían lugar a un derecho a contraprestación a cargo de la sociedad de gananciales y a favor del patrimonio privativo de don J. M. G. M. –salvo que fueran efectuadas a título gratuito–, por tanto no compensables directamente con el derecho a contraprestación que surge a favor del patrimonio privativo de doña R. L. M. y a cargo de la sociedad de gananciales como consecuencia de la aportación efectuada en el protocolo 7193 objeto de la presente –nuevamente salvo que dicha aportación sea efectuada a título gratuito–. Por tanto la mera referencia genérica a dichas aportaciones no permite determinar si la aportación efectuada en la escritura que motiva la presente se efectúa con carácter gratuito u oneroso, determinación que es necesaria, conforme a los artículos 1261 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria, y resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 19 de octubre de 2010 y 31 de enero de 2014, entre otras, conforme a las cuales la causa no puede presumirse a efectos registrales.

Resolución:

En vista de los precedentes supuestos de hecho y antecedentes de Derecho, este registrador, en su en su condición de autoridad pública legalmente competente para ello ha resuelto adoptar el acuerdo formal (Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, BOE 7 de noviembre) de suspender la inscripción en tanto no se subsanen los defectos señalados.

Prórroga del asiento de presentación: Artículo 323 Ley Hipotecaria, el asiento de presentación queda prorrogado automáticamente por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere el artículo anterior

Conforme al artículo 19 bis párrafo cuarto de la Ley Hipotecaria (…).

Escalona, tres de junio del año dos mil veintidós El registrador de la propiedad (firma ilegible) Fdo.: Julio Soler Simonneau».

La calificación se notificó al notario autorizante de la escritura el 7 de junio de 2022.

III

Contra la anterior nota de calificación, don Jesús Domínguez Rubira, notario de Alcalá de Henares, interpuso recurso el día 8 de julio de 2022 mediante escrito con los siguientes fundamentos jurídicos:

«I. (…).

II. La cuestión que debe. analizarse, pues tal es el sentido de la nota de calificación, es si de la escritura calificada se desprende de forma suficiente la existencia de una causa al negocio de aportación que se documenta.

La DG ha indicado de forma reiterada (Rs. 21 de julio de 2001) que en nuestro derecho son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre cónyuges –y por tanto entre sus patrimonios privativos y consorciales– siempre que aquellos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto, entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente, o de comunicación de bienes como categoría autónoma con sus propios elementos y características, regido por las estipulaciones de los contratantes dentro de los límites legales, siempre que se precisen debidamente los elementos constitutivos del negocio de aportación realizado, que son. el consentimiento de ambas partes, el objeto, y la causa que lo impulsa.

Por lo que se refiere a la mención de la causa, la DG de forma reiterada ha indicado que, como elemento constitutivo del negocio, debe quedar precisada debidamente, sin que pueda presumirse a efectos registrales, si bien la exigencia de especificación causal ha de ser interpretada en sus justos términos (Res. 22 de junio de 2006). Así, encontramos pronunciamientos de la alta dirección en los que se admitió.la existencia de causa expresada, deducida de los pronunciamientos de los otorgantes en la escritura de aportación.

Podemos citar la Resolución DGRN de 17 de abril de 2.002 relativa a un supuesto en que uno de los cónyuges aporta un bien privativo manifestando que la causa de la aportación tiene su origen en eliminar dificultades a la hora de liquidar la sociedad de gananciales, debido a los gastos habidos al contraer matrimonio y que el préstamo hipotecario que grava la finca aportada se pagará con dinero ganancial. La DGRN revoca el criterio del Registrador diciendo que en ese supuesto, si bien es cierto que la afirmación de querer facilitar la liquidación es más motivo que causa, también lo es que se expresa en la escritura una causa onerosa suficiente para el desplazamiento patrimonial, (ser la aportación compensación de los gastos realizados para contraer matrimonio), unida al hecho de que el precio de la vivienda pendiente de pago se va a satisfacer con dinero ganancial; Resolución de 8 de mayo de 2000, relativa a la convención en capitulaciones por la que el que se aportan por ambos cónyuges bienes a la nueva sociedad de gananciales que se constituye, estimando los otorgantes de igual valor los aportados por cada uno de ellos (lo que, según la Resolución citada, “no plantea, desde ningún punto de vista, problema alguno de expresión de la causa”); Resolución DGRN de 12 de Junio de 2003, referente a una escritura de aportación de un solar privativo de uno de los cónyuges con declaración de una obra nueva; en la que hacían unas manifestaciones relativas a las aportaciones realizadas por ambos para su construcción, admitió como causa suficiente estas manifestaciones, reconociendo la DG que tal escritura contiene un negocio jurídico de carácter oneroso, qué aunque no esté expresamente nombrado, puede tener aptitud para provocar el traspaso patrimonial en él contenido.

Concluye la DG en la resolución citada de 22 de junio de 2006 qué, pudiendo tener la convención “carácter oneroso o gratuito, puede presumirse –en último término, mediante la aplicación de los principios que sirven de fundamento a la norma del artículo 1358 del Código Civil– que, salvo pacto en contrario, el desplazamiento patrimonial derivado de la convención de ganancialidad dará lugar al reembolso previsto en dicho precepto”.

En el ámbito judicial, puedo apuntar la Sentencia del T.S.J. de Castilla y León/Burgos de 14-9-01, JT 2001/1272, que califica de perfectamente, admisible la aportación de bienes privativos a la sociedad conyugal, indicando que “el acto o negocio de aportación de un bien privativo a la sociedad ganancial, ha de considerarse como un negocio jurídico equivalente a una transmisión patrimonial, en el que existe, una ‘traditio’, o entrega, aunque sea simbólica, y una causa (‘iusta causa tradicionis’), que ha de ser la causa de sostener cargas matrimoniales (‘ad sustinenda oneri matrimonii’)”. De esta forma, de no resultar del negocio de aportación lo contrario, debe presumirse la causa onerosa, cual es la de sostener las cargas del matrimonio.

III. La expresión en la escritura de que la aportación se hace en consideración a otras aportaciones realizadas por el cónyuge del aportante, unido –como ha indicado la DG en resolución citada de 22 de junio de 2006– a que salvo pacto en contrario deba presumirse el carácter oneroso de la aportación, entiendo que es suficiente para descartar la existencia de causa gratuita, al no manifestarse por el aportante ánimo de liberalidad. Por el contrario, si realiza la aportación lo es en consideración a otras realizadas previamente por su consorte, que habrán sido realizadas “ad sustinenda oneri matrimonii”, por lo que será en el momento de la liquidación de su sociedad de gananciales cuando deberá hacerse la cuenta oportuna de lo aportado por cada uno de los cónyuges y, si resultare procedente en consideración a Ja naturaleza de ese conjunto de aportaciones, la consecuente compensación.»

El registrador de la Propiedad emitió informe el día 15 de julio de 2022 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 609, 1224, 1225, 1227, 1255, 1261, 1274 a 1277, 1278, 1279, 1297, 1315, 1323, 1325, 1328, 1346, 1347, 1323, 1352, 1354, 1355, 1356, 1357, 1358, 1359 y 1361 del Código Civil; 9, 18, 21, 31, 34 y 66 de la Ley Hipotecaria; 51.6.ª, 90, 93, 94, 95, 96 y 101 del Reglamento Hipotecario; las de la Sala Primera Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1991, 26 de noviembre de 1993, 19 de abril y 29 de septiembre de 1997, 24 de febrero, 27 de marzo, 25 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 11 de diciembre de 2001, 26 de febrero y 17 de abril de 2002, 11 de junio de 2003, 8 de octubre de 2004, 25 de mayo de 2005, 8 de octubre y 29 de noviembre de 2006, 27 de mayo de 2019 y 15 de enero y 12 de febrero de 2020; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de septiembre de 1937, 7 de junio de 1972, 10 de marzo de 1989, 14 de abril de 1989, 25 de septiembre de 1990, 21 de enero de 1991, 7 y 26 de octubre de 1992, 11 de junio de 1993, 28 de mayo de 1996, 21 de diciembre de 1998, 15 de marzo, 26 de mayo y 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo y 7 de diciembre de 2000, 21 de julio de 2001, 16 y 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, 22 de junio de 2006, 6 de junio y 25 de octubre de 2007, 29 y 31 de marzo y 19 de octubre de 2010, 19 de enero, 13 de junio, 26 de julio y 3 de septiembre de 2011, 12 de junio de 2013, 28 de mayo de 2015, 2 de febrero y 13 de noviembre de 2017 y 24 de enero, 30 de julio y 7 de noviembre de 2018, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de junio y 17 de diciembre de 2020, 15 de enero y 8 y 9 de septiembre de 2021 y 4 de julio de 2022.

1. En la escritura cuya calificación es impugnada, otorgada por ambos cónyuges, la esposa aporta a su sociedad de gananciales una finca privativa, mediante una estipulación según la cual, dicha señora, «por convenir a sus relaciones personales y económicas derivadas del matrimonio y de otras aportaciones realizadas por [el marido] haciendo uso de la facultad que les conceden los artículos 1323 y 1325 de código civil, atribuye a la finca descrita (…) carácter ganancial, lo que formalizan en este acto, y solicitan al Señor Registrador de la Propiedad inscriba este bien a nombre de ambos con carácter ganancial».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «no consta la causa gratuita u onerosa de la aportación a gananciales, ya que no consta si la aportación se efectúa a título gratuito, o si por el contrario da lugar a algún tipo de compensación económica a cargo de la sociedad de gananciales o a derecho de reembolso en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal (…)».

El notario recurrente alega, en síntesis, que la expresión en la escritura de que la aportación se hace en consideración a otras aportaciones realizadas por el cónyuge del aportante, unido a que salvo pacto en contrario deba presumirse el carácter oneroso de la aportación, es suficiente para descartar la existencia de causa gratuita, al no manifestarse por el aportante ánimo de liberalidad.

2. La sociedad legal de gananciales constituye un régimen económico-matrimonial, de tipo comunitario, que se articula en torno al postulado según el cual se hacen comunes las ganancias obtenidas y que atribuye carácter consorcial o ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso con cargo al acervo común, constante su vigencia.

La regulación que del régimen económico-matrimonial contiene el Código Civil se caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1323 (posibilidad de transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código (cfr. artículo 1315).

El propio artículo 1355 –al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o contraprestación– se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se hace patente en el mencionado artículo 1323. Precisamente la aplicación de este principio hace posible también que, aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos. Así lo admitió esta Dirección General en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso, tanto si hubiere indeterminación sobre la naturaleza de la contraprestación al tiempo de la adquisición como si ésta fuera inequívocamente privativa), no por ello ha de negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la (...) escritura calificada, toda vez que los amplios términos del artículo 1323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto –entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características–, y cuyo régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil». Este criterio ha sido posteriormente confirmado en Resoluciones de 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 11 de junio de 1993, 28 de mayo de 1996, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, 22 de junio de 2006, 6 de junio de 2007, 29 y 31 de marzo y 19 de octubre de 2010, 19 de enero, 13 de junio y 3 de septiembre de 2011, 13 de noviembre de 2017, 30 de julio de 2018, 12 de junio de 2020, 15 de enero y 8 y 9 de septiembre de 2021 y 4 de julio de 2022, entre otras.

Ciertamente, según la referida doctrina de este Centro Directivo, los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial han de quedar precisados debidamente, también respecto de la causa de la transferencia patrimonial, que no puede presumirse a efectos registrales. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura, toda vez que «los referidos pactos de atribución de ganancialidad tienen la finalidad de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, y por ello están trascendidos por la relación jurídica básica –la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial–. Se trata de sujetar el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades, liquidación que puede conducir a su atribución definitiva a uno u otro cónyuge, de acuerdo con las circunstancias de cada uno, o sus respectivos herederos». A lo que se añadió que cabe «entender que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no espera obtener un precio u otra contraprestación), o la donación (la aportación no se realiza por mera liberalidad). Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en la denominada “causa matrimonii”, de la que, históricamente puede encontrarse algunas manifestaciones como la admisión de las donaciones “propter nupcias” de un consorte al otro –a pesar de la prohibición general de donaciones entre cónyuges–, o la antigua dote. Y es que, aun cuando no puedan confundirse la estipulación capitular y el pacto específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial en caso de aportaciones realizadas mediante capitulaciones matrimoniales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993, según la cual “Siendo los capítulos por su propia naturaleza actos jurídicos cuyo tratamiento es el de los onerosos, difícilmente podría ser impugnado como carente de causa”; y la Resolución de 21 de diciembre de 1998) debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos patrimoniales derivados de pactos extracapitulares de ganancialidad, sin necesidad de mayores especificaciones respecto del elemento causal del negocio. En ambos casos se trata de convenciones que participan de la misma “iusta causa traditionis”, justificativa del desplazamiento patrimonial “ad sustinenda oneri matrimonii”».

3. En el presente caso, tiene razón el registrador al afirmar en su calificación que el mero hecho de que el esposo haya podido realizar otras aportaciones a la sociedad de gananciales no aclara nada en relación con el carácter gratuito u oneroso de la aportación formalizada en la escritura calificada, que puede efectuarse tanto a título gratuito como a título oneroso, al igual que la aportación o aportaciones efectuadas por dicho señor. Por ello, la objeción expresada por el registrador debe ser confirmada.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada.

Madrid, 3 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente

En el recurso interpuesto por don Gerardo von Wichmann Rovira, notario de Alcobendas, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Avilés número 2, don Francisco Javier Vallejo Amo, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

Hechos

Mediante escritura autorizada el día 2 de junio de 2022 por el notario de Alcobendas, don Gerardo von Wichmann Rovira, con el número 2.276 de protocolo, se formalizó un préstamo garantizado con hipoteca sobre una finca urbana, con superficie de 614 metros cuadrados, sita en el concejo de Castrillón, dentro de la cual «existe una casa de construcción anterior al año mil novecientos treinta, de planta baja comercial y dos pisos, señalada con el número (…) de la calle (…), que linda por todas sus partes con la finca en donde se enclava».

Presentada la indicada escritura en el Registro de la Propiedad de Avilés número 2, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Notario autorizante: don Gerardo Von Vichmann Rovira.

Fecha del documento: 2 de junio de 2022.

Protocolo número: 2.276.

Presentado a las 10 horas 33 minutos del día 2 de junio de 2022.

Asiento de presentación 3608 Diario 51 Entrada: 2022/7.587.

Se hace constar que el precedente documento ha tenido las siguientes incidencias:

1. Acreditada autoliquidación del impuesto el día 16 de junio de 2022.

En el procedimiento registral instado para la inscripción del documento arriba referenciado, previo examen de los antecedentes del Registro y teniendo en cuenta los siguientes:

Hechos.

1.º En el documento de referencia Banco de Sabadell, SA, concede a don J. B. M. R. y doña A. L. F, un préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca registral número 15.872 del concejo de Castrillón.

Fundamentos de Derecho.

Vistos: El artículo 98.3 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular.

La norma reseñada ha introducido la necesidad de hacer una declaración expresa sobre la realización, o no, de actividades potencialmente contaminantes de suelo. Si bien el objeto susceptible de contaminación es el suelo, la actividad potencialmente contaminante puede ser realizada en este o en las edificaciones sobre él existentes. Es por ello, que se introduce, para la inscripción de cualquier derecho real sobre bienes inscritos, la obligación de declarar, en el título en el que se formalice el acto jurídico, si se ha realizado, o no, en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo.

En la calificada no se hace ninguna declaración.

Por ello suspendo la inscripción.

La presente nota de calificación podrá (…)

El Registrador, Firmado con firma electrónica reconocida por don Francisco Javier Vallejo Amo, Registrador del Registro de la Propiedad número Dos de Avilés. Avilés, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.»

III

Contra la anterior nota de calificación, don Gerardo von Wichmann Rovira, notario de Alcobendas, interpuso recurso el día 7 de julio de 2022 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:

«I. (…).

II. En efecto, al Artículo 98 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular señala “(...) 3. Las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad. Esta manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes habrá de realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Este apartado será también de aplicación a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística (...)”.

III. No obstante, la calificación plantea ciertas cuestiones respecto de las cuales sería deseable un pronunciamiento expreso del Centro Directivo.

1. La primera cuestión reside en determinar a qué inmuebles se refiere el citado artículo cuando habla de “fincas”, y para ello parece obligado atender al objeto y finalidad de la Ley, que no es otro que determinar el régimen jurídico aplicable a los suelos contaminados.

La ley define el “suelo contaminado” considerándolo como “aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso procedentes de la actividad humana en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, de acuerdo con los criterios y estándares que se determinen por el Gobierno” (art. 2), y remite, en cuanto a su régimen, al título VIII (art. 3), el cual lleva la rúbrica “suelos contaminados” y alude a suelo y parcelas, es decir, a terrenos, pero no a las edificaciones que se levanten sobre ellos, lo que, además, es coherente con lo indicado en el art. 98.3, pues si la manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes debe realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva, en tales títulos figurará ya la citada declaración en cuanto a los terrenos sobre los que se levantarán las edificaciones, sin que parezca que sea conforme con el espíritu de la ley que los dueños de las edificaciones destinadas a vivienda tengan que realizar declaración alguna sobre el suelo.

Además, tal ámbito de aplicación es el que se acoge en la Ley 4/2015, de 25 de junio, del País Vasco, que tiene por objeto “la protección del suelo de la Comunidad Autónoma del País Vasco” (art. 1) definiendo el suelo, a los efectos de la ley, como “la parte sólida de la corteza terrestre desde la roca madre hasta la superficie” (art. 3) y exigiendo una declaración específica sólo en caso de transmisión de suelos, al señalar en el art. 17 que “1. Las personas físicas o jurídicas propietarias de suelos están obligadas a declarar en caso de transmisión inter vivos, si estos soportan o han soportado algunas de las actividades o instalaciones potencialmente contaminantes del suelo.”

2. Un segundo aspecto a tener en cuenta, es el de los actos jurídicos a que se refiere la ley cuando alude a “la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos” (nótese que aquí se habla de los mismos refiriéndose claramente a suelos más que a fincas en sentido registral).

Según la calificación registral la ley “introduce, para la inscripción de cualquier derecho real sobre bienes inscritos, la obligación de declarar, en el título en el que se formalice el acto jurídico, si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo”.

Aquí el señor registrador hace decir a la Ley lo que no dice, pues la manifestación sobre actividades contaminantes no se exige para la inscripción de un derecho real sobre bienes inscritos, sino sólo en el título de transmisión de derechos reales sobre el suelo, por lo que teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción registral respecto de la existencia de la hipoteca, no parece posible aplicar el art. 98.3 a los préstamos hipotecarios, como hace el registrador, pues llevaría al absurdo de aplicarlo a la supuesta transmisión de un derecho que todavía no está válidamente establecido (vid. art. 145 LH), lo que parece muy alejado del objeto y finalidad de la ley.

3. Finalmente, un aspecto de especial importancia es el de si la ausencia de la manifestación en los títulos de transmisión a que se refiere el art. 98. 3 determina o no que dicho título no sea inscribible.

En este punto debe tenerse en cuenta que, en la tramitación de la Ley, la enmienda número 233 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), propuso dar al art. 98 una redacción semejante a la que consta en el art. 17 de la Ley 4/2015, de 25 de junio, del País Vasco, de modo que respecto a la transmisión de suelos potencialmente contaminados:

“a) Las personas físicas o jurídicas propietarias de suelos están obligadas a declarar en caso de transmisión ínter vivos, si estos soportan o han soportado algunas de las actividades o instalaciones potencialmente contaminantes del suelo.

b) Las notarias y notarios no autorizarán la escritura pública de transmisión de suelos sin que se haga constar en la escritura la manifestación a que se refiere el apartado anterior.

c) Las registradoras y registradores de la propiedad no practicarán la inscripción de los títulos de transmisión de suelos sin que conste la manifestación a que se refiere el apartado primero. Asimismo, en caso de constar que dicho suelo soporta o ha soportado alguna actividad o instalación potencialmente contaminante del suelo, esta circunstancia será objeto de nota al margen de la finca correspondiente.

d) Las obligaciones anteriores serán asimismo aplicables a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística”.

Es decir, que el propósito de la enmienda era que la ausencia de la citada manifestación impidiera la práctica de la inscripción de los títulos de transmisión de suelos. No obstante, tal enmienda fue rechazada, manteniéndose, como se hacía en el art. 33 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, que la manifestación del propietario constituye una mera obligación del mismo, con dos importantes consecuencias: 1.ª que el incumplimiento de tal obligación supone únicamente una infracción administrativa, y así resulta del Artículo 108 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, conforme al cual “1. Las acciones u omisiones que contravengan esta ley y sus normas de desarrollo tendrán el carácter de infracciones administrativas, sin perjuicio de las que puedan establecer las comunidades autónomas como desarrollo de la misma, salvo que las mismas fueran de carácter o naturaleza penal”; y 2.ª que teniendo tal carácter, es claro que la ausencia de la manifestación puede dar lugar a una sanción administrativa, pero no afecta a la plena validez civil y eficacia de los títulos de transmisión, por lo que nada debería oponerse a su inscripción registral.»

El registrador de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo el día 11 de julio de 2022.

Fundamentos de Derecho

1. Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se formalizó un préstamo garantizado con hipoteca sobre una finca urbana, con superficie de 614 metros cuadrados, en la que «existe una casa de construcción anterior al año mil novecientos treinta, de planta baja comercial y dos pisos, señalada con el número (…) de la calle (…), que linda por todas sus partes con la finca en donde se enclava».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, el artículo 98.3 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, ha introducido para la inscripción de cualquier derecho real sobre bienes inscritos, la obligación de declarar, en el título en el que se formalice el acto jurídico, si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo; y en la escritura calificada no se hace ninguna declaración.

Frente al criterio del registrador, el notario recurrente alega: a) que la referencia contenida en dicha norma a las «fincas» debe interpretarse atendiendo al objeto y finalidad de la ley, que no es otro que determinar el régimen jurídico aplicable a los suelos contaminados, sin que parezca que sea conforme con el espíritu de la ley que los dueños de las edificaciones destinadas a vivienda tengan que realizar declaración alguna sobre el suelo; b) que, respecto de los actos jurídicos a que se refiere la ley, esta alude a «la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos», refiriéndose claramente a suelos más que a fincas en sentido registral, por lo que la manifestación sobre actividades contaminantes no se exige para la inscripción de un derecho real sobre bienes inscritos, sino sólo en el título de transmisión de derechos reales sobre el suelo, y, por tanto, no a la constitución de hipoteca, y c) que la ausencia de la manifestación referida puede dar lugar a una sanción administrativa, pero no afecta a la plena validez civil y eficacia de los títulos de transmisión, por lo que nada debería oponerse a su inscripción registral.

De este modo, una de las medidas que introduce el título VIII de la Ley 7/2022 es la recogida en el artículo 98.3, antes transcrito, que impone al propietario transmitente la obligación de declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo; obligación cuyo cumplimiento debe exigir el notario, pues conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, debe velar por que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad»; y según el artículo 24 de esta misma ley, los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autoricen o intervengan.

3. Esta Dirección General (vid. Resoluciones de 12 de agosto y 14, 20, 26 y 27 de septiembre de 2022) ha tenido oportunidad de interpretar la norma en que se basa la calificación a fin de fijar su sentido y alcance, para lo cual hay que seguir los criterios hermenéuticos del artículo 3 del Código Civil: «1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

Para determinar el concepto de «suelo contaminado» al que se refiere la Ley 7/2022, de 8 de abril, debe partirse de lo establecido en el artículo 2 (precepto que contiene una serie de importantes definiciones): «ax) “Suelo contaminado”: aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso procedentes de la actividad humana en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, de acuerdo con los criterios y estándares que se determinen por el Gobierno».

Esta definición, que sin duda se ha de tener muy presente a la hora de fijar el alcance del artículo 98.3, es casi la misma que la del artículo 3 («Definiciones») de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, si bien ésta tenía un párrafo final que ahora no está presente: «x) “Suelo contaminado”: aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso procedentes de la actividad humana, en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, de acuerdo con los criterios y estándares que se determinen por el Gobierno, y así se haya declarado mediante resolución expresa».

Cabe añadir que sigue vigente el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados, y la Orden PRA/1080/2017, de 2 de noviembre, por la que se modifica el anexo I del Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados. Debe destacarse que el artículo 2.e) del citado Real Decreto dispone que son actividades potencialmente contaminantes del suelo «aquellas actividades de tipo industrial o comercial en las que, ya sea por el manejo de sustancias peligrosas ya sea por la generación de residuos, pueden contaminar el suelo. A los efectos de este real decreto, tendrán consideración de tales las incluidas en los epígrafes de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas según el Real Decreto 1560/1992, de 18 de diciembre, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-93), modificado por el Real Decreto 330/2003, de 14 de marzo, mencionadas en el anexo I, o en alguno de los supuestos del artículo 3.2». Y ciertamente se antoja difícil la realización de una de tales actividades recogidas en esta norma (cuya enumeración se contiene en Anexo I y que aluden siempre a una actividad industrial o comercial) en una entidad que forme parte de una división horizontal.

Por consiguiente, debe concluirse que la norma en la que se basa la calificación en modo alguno puede afectar a entidades independientes, o cuotas de entidades (pensemos en aparcamientos o trasteros así transmitidos), pues solo se proyectan idealmente sobre el suelo –elemento común– de un edificio en régimen de propiedad horizontal (por descender a la realidad, se antoja realmente difícil, por no decir imposible, admitir que, por ejemplo, evacuar por los desagües restos de productos de limpieza encaje en la citada definición y en la intención del legislador). Por ello y respecto de tales entidades independientes (o cuotas de las mismas) no cabe imponer esa declaración a la vista del artículo 98.3 citado, en referencia a los negocios jurídicos que detalla; entre otras razones, porque en una finca en la que hay cuota de participación sobre el suelo, pero no suelo propiamente dicho, no es dado realizar actividad alguna (recordemos el concepto de actividad potencialmente contaminante) que sirva de base para la declaración de suelo contaminado.

En el presente caso no se transmite la propiedad ni ningún derecho real, sino que se constituye hipoteca sobre la finca descrita. Por ello, la objeción que opone el registrador no puede ser confirmada.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Madrid, 3 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente

En el recurso interpuesto por don M. A. M. G. contra la calificación de la registradora de la Propiedad interina de Chantada, doña Marta Blanco Iglesias, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos

Mediante escritura autorizada el día 20 de abril de 2021 por el notario de Málaga, don José Castaño Casanova, se otorgaba por doña M. A. A. L. compraventa, en ejercicio de su cargo de albacea contadora-partidora de la herencia del causante, don C. A.P., a favor de don M. A. M. G., respecto de unas participaciones indivisas titularidad del heredero don J. A. M.

Interesa a los efectos de este expediente que las facultades de don M. A. A. L. resultaban conferidas en el testamento del causante don C. A. P., que había fallecido el día 27 de mayo de 2011, con vecindad civil gallega, soltero y sin descendientes ni ascendientes. En su último testamento otorgado el día 25 de enero de 2011 ante el notario de Chantada, don Eduardo Díaz Fernández-Barbé, instituyó herederos por cuartas e iguales partes a cuatro sobrinos e hijos de sobrinos; y entre otras dispuso lo siguiente: «Nombra albacea universal y contador-partidor de su herencia, por plazo de diez años, a su sobrina carnal doña M. A. A. L. (…) El albacea tendrá las siguientes facultades (…) 5.–Enajenar a título oneroso los bienes de la herencia en la forma que tenga por conveniente, sin necesidad de contar con el consentimiento de los herederos; si lo estimare preciso, podrá incluso enajenar todos los bienes hereditarios para proceder al reparto del remanente en metálico entre los herederos».

Mediante escritura otorgada el día 14 de octubre de 2011 ante el notario de Barcelona, don Ignacio Javier Boisán Cañamero, todos los herederos, presentes o representados, aceptaron la herencia de don C. A. P.; doña M. A. A. L. aceptó el cargo de albacea universal contador-partidor de la herencia citada, formuló inventario de los bienes de la misma, hizo partición y adjudicó los bienes a los cuatro herederos por partes iguales, y se hizo reserva por los intervinientes de las facultades de la albacea contador-partidor en la forma siguiente: «Correspondiendo a cada uno de los cuatro herederos del causante don (…) la cuarta parte del haber hereditario, es decir, bienes por importe de (…), se les adjudica a cada uno de ellos, a los efectos de permitir la regularización de las titularidades registrales y bancarias, una cuarta parte de los bienes hereditarios, pero sometidos a las facultades de administración del albacea por el plazo establecido por el causante, es decir, diez años, a contar desde su aceptación (…) Queda reservada expresamente al albacea la facultad de administración de los bienes hereditarios y, en particular, la de enajenación de los mismos, conforme a lo establecido por el causante y durante el plazo fijado por este».

Presentada el día 19 de mayo de 2022 la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Chantada, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«La Registradora de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento presentado por doña A. A. L., el día diecinueve de mayo de 2022, bajo el asiento número 162, del tomo 66 del Libro Diario y número de entrada 945, que corresponde al documento autorizado por el notario de Málaga, don José Castaño Casanova, con el número 1813/2021 de su protocolo, de fecha veinte de abril de 2021, ha resuelto no practicar los asientos solicitados en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y artículos 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario:

Hechos

Se presenta en el Registro, con los datos antes reseñados, escritura de compraventa de participaciones indivisas en la que doña M. A. A. L., en representación de don J. M. A., vende las participaciones indivisas de las fincas registrales 22306 y 26745 de Chantada, de las que es titular este último, a don M. A. M. G.

Las facultades de representación de doña M. A. A. L. resultan conferidas en el testamento de don C. A. P. en el que dispuso que: «Nombra albacea universal y contador-partidor de su herencia, por plazo de diez años, a su sobrina carnal doña M. A. A. L… El albacea tendrá las siguientes facultades… 5.–Enajenar los bienes de la herencia en la forma que tenga por conveniente, sin necesidad de contar con el consentimiento de los herederos» y de la reserva de facultades formalizada en escritura de aceptación de y partición de herencia de don C. A. P., en la que, una vez adjudicados los bienes hereditarios por partes iguales entre los cuatro herederos, se hizo constar que los bienes quedaban «…sometidos a las facultades de administración del albacea por el plazo establecido por el causante, es decir, diez años, a contar desde su aceptación… Queda reservada expresamente al albacea la facultad de administración de los bienes hereditarios y, en particular, la de enajenación de los mismos, conforme a lo establecido por el causante y durante el plazo fijado por este». Se acompaña la referida escritura de aceptación y partición de la herencia autorizada el día 14 de octubre de dos mil once por el notario de Barcelona, don Ignacio Javier Boisán Cañamero, número 1449 de protocolo.

Doña M. A. A. L. carece de legitimación para enajenar las participaciones indivisas.

Fundamentos de Derecho

La albacea no tiene legitimación para enajenar las participaciones indivisas de las fincas registrales 22306 y 26745 de Chantada porque no se trata de la enajenación de un bien hereditario sino de unas participaciones indivisas que son propiedad exclusiva de uno de los herederos, siendo este el único legitimado para disponer de ellas.

La partición de la herencia es la distribución que se hace de los bienes hereditarios entre los herederos atribuyendo a cada uno de ellos lo que les corresponde según el testamento o la ley. El principal efecto de la partición de la herencia es poner fin a la comunidad hereditaria y que los bienes hereditarios dejen de tener tal consideración, pasando cada heredero a ser titular exclusivo de los bienes concretos que se le hayan adjudicado. Así, el artículo 1068 del Código Civil establece que: «La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados».

El causante atribuyó a la albacea la facultad de enajenar los bienes hereditarios y la albacea se reservó expresamente la facultad de enajenación de los mismos, facultades que se refieren a los bienes que integran el caudal relicto antes de ser verificada la partición. Sin embargo, en el presente caso, no estamos ante un bien hereditario, porque ya ha sido realizada la partición de la herencia adjudicando a cada heredero una cuarte parte indivisa de las fincas registrales 22306 y 26745 de Chantada. Además, no se enajena la totalidad del bien, sino únicamente las participaciones indivisas que han sido adjudicadas a un heredero, lo que confirma el hecho de que ya ha sido realiza la partición de la herencia y que esas participaciones indivisas son propiedad del heredero.

Por otra parte, el principio básico de tracto sucesivo implica que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral, conforme los artículos 1, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria.

Por lo tanto, la venta de las participaciones indivisas sólo podrá realizarse por el titular registral o por la persona a quien este atribuya facultades para ello, pero no por la albacea ya que, en este caso, carece de legitimación para ello (artículo 1259 del Código Civil).

Por ello,

Y por considerarlo un defecto subsanable, y no constando el consentimiento del interesado para la inscripción parcial, se procede a la suspensión de los asientos solicitados del documento mencionado.

No se toma anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse solicitado.

En relación con la presente calificación: (…)

Chantada, a la fecha de la firma electrónica La Registradora interina.–Doña Marta Blanco Iglesias».

III

Contra la anterior nota de calificación, don M. A. M. G. interpuso recurso el día 4 de julio de 2022 mediante escrito en que alegaba lo siguiente:

«Hechos

Primero.

Segundo. En la escritura se hizo constar que la legitimación de la vendedora derivaba:

a. De las facultades que le fueron concedidas por don C. A. P. en su testamento ante el notario de Chantada don Eduardo Díaz Fernández-Barbé, de 25 de enero de 2011, número 80 de su protocolo, en el que dispuso literalmente lo siguiente: «Nombra albacea universal y contador-partidor de su herencia, por plazo de diez años, a su sobrina carnal doña M. A. A. L… El albacea tendrá las siguientes facultades… 5.–Enajenar a título oneroso los bienes de la herencia en la forma que tenga por conveniente, sin necesidad de contar con el consentimiento de los herederos; si lo estimare preciso, podrá incluso enajenar todos los bienes hereditarios para proceder al reparto del remanente en metálico entre los herederos». Se indicó que en lo omitido de dicho testamento no hay nada que, a estos efectos, restrinja, modifique o condicione los particulares transcritos.

b. Y de la reserva de facultades formalizada en la escritura de herencia de aceptación y partición de herencia de don C. A. P., autorizada el día catorce de octubre de dos mil once por el notario de Barcelona, don Ignacio Javier Boisán Cañamero, número 1449 de protocolo», en la que todos los herederos aceptaron la herencia y «se hizo constar que los bienes quedaban «…sometidos a las facultades de administración del albacea por el plazo establecido por el causante, es decir, diez años, a contar desde su aceptación… Queda reservada expresamente al albacea la facultad de administración de los bienes hereditarios y, en particular, la de enajenación de los mismos, conforme a lo establecido por el causante y durante el plazo fijado por este» (…)

Tercero. En la citada escritura se contienen dos precisiones que interesan a los efectos del presente recurso:

a. Se hizo constar que el causante don C. A. P. era de vecindad civil gallega y que falleció en estado de soltero, sin descendientes ni ascendientes, por lo que no existen legitimarios cuyos derechos puedan ser perjudicados.

b. El notario autorizante formuló juicio de suficiencia de las facultades representativas de la albacea vendedora en los siguientes términos: «Yo, el Notario, a la vista de las facultades conferidas en el testamento y la partición a la albacea universal, juzgo que sus facultades representativas son suficientes para formalizar esta escritura de compraventa actuando respecto de los bienes adjudicados a uno de los herederos».

Cuarto. La Registradora de la Propiedad ha formulado calificación desfavorable basada como único fundamento en los artículos 1068 (…) y 1259 del Código Civil, sin que se cite ningún otro precepto legal, ni doctrina de esta Dirección General, ni jurisprudencia alguna, limitándose a considerar que, en contra de lo ordenado por el causante y en la escritura de partición, y del juicio del notario acerca de la suficiencia de las facultades representativas, que el albacea, «no tiene legitimación para enajenar las participaciones indivisas…porque no se trata de la enajenación de un bien hereditario sino de unas participaciones indivisas que son propiedad exclusiva de uno de los herederos, siendo este, el único legitimado para disponer de ellas».

Quinto. Es de reseñar que se indica en los fundamentos de derecho de la calificación, que, «la albacea se reservó expresamente la facultad de enajenación de los mismos, facultades que se refieren a los bienes que integran el caudal relicto antes de ser verificada la partición…», cuando es lo cierto que en la escritura de partición de herencia» de 14 de octubre de 2011, «no existió propiamente una «reserva por parte del albacea», sino que en su otorgamiento quinto, por todos los interesados, presentes o representados, se reservaron de forma expresa a favor del albacea las facultades de enajenación que le habían sido conferidas por el causante.

Es más, en el propio otorgamiento quinto de la escritura, se indicó de forma expresa que la adjudicación de los bienes a los cuatro herederos, que se formalizaba por iguales partes indivisas, transformando la comunidad hereditaria en una comunidad ordinaria, se hacía «a los efectos de permitir la regularización de las titularidades registrales y bancarias… pero sometidos a las facultades de administración del albacea por el plazo establecido por el causante, es decir, diez años a contar desde su aceptación», extremo este que no parece haber sido tenido en cuenta por la registradora en su calificación.

Fundamentos de Derecho:

Primero. Juicio de suficiencia del notario autorizante.

La escritura recoge el juicio de suficiencia de las facultades representativas de la albacea que interviene en representación del heredero cuyas participaciones indivisas son objeto de la compraventa, juicio de suficiencia que ha de formularse no solo respecto de la representación voluntaria, sino de todo supuesto en el que una persona interviene en representación de otra, como es el caso de la especial representación de que está investida doña M. A. A. L., que, como en este escrito se reflejará, ejercita tanto las facultades de representación que derivan de su cargo de albacea como las que han sido reconocidas por los herederos en la escritura de partición.

Dicho juicio de suficiencia ha sido formulado, en términos que, al parecer de este recurrente, cumplen con la doctrina consolidada de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública; esto es, se reseñan de manera adecuada los documentos públicos de los que derivan las facultades, realizando el notario una transcripción parcial de los mismos, de lo que se desprende que tuvo sus copias autorizadas a la vista, y el juicio de suficiencia se refiere al concreto negocio jurídico de compraventa que se autoriza, sin que tenga carácter genérico.

En su calificación, la registradora no hace referencia alguna a dicho juicio de suficiencia, siendo así que sus facultades de calificación, según la propia doctrina del Centro Directivo, se limitan a la existencia y regularidad de la reseña identificativa que se hace en el documento (correcta como ha quedado expuesto), y a la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso, concreto y que sea congruente con el acto o negocio documentado (también completo y correcto en ese sentido).

En ningún momento se ha expresado que exista falta de congruencia del juicio notarial de que derive su carácter erróneo, ni se ha citado norma alguna que exija algún requisito añadido, ni que el supuesto error del juicio se derive de datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad, o en otros registros públicos que el notario o el registrador puedan consultar.

En opinión del recurrente, la registradora, aunque no lo haya expresado con claridad en su calificación, se ha limitado a hacer una interpretación de las facultades representativas de la albacea en términos discrepantes de la formulada por el notario, siendo así, que de conformidad con la consolidada doctrina a que se ha hecho referencia, ratificada por la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo 643/2018, 661/2018, entre otras), dicha interpretación ha de ser efectuada por el notario, en ejercicio de sus competencias, sin que pueda ser corregido por el registrador.

Segundo. Atribución expresa de facultades representativas a la albacea.

Sin perjuicio de lo consignado en el Fundamento de Derecho anterior, que, a juicio del recurrente, es suficiente para revocar la calificación y ordenar la práctica de la inscripción, por si pudiera interpretarse que, aunque no lo indique de forma expresa, la registradora haya apreciado falta de congruencia en la calificación notarial, entiendo apropiado desvirtuar la argumentación acerca de la falta de legitimación de la albacea para vender.

La consideración de la registradora descansa en que, al haberse realizado la partición, las facultades de la albacea han decaído, porque los bienes ya no son hereditarios sino de la propiedad exclusiva de uno de los herederos.

Con ello entiende el recurrente que:

a. No se interpreta adecuadamente la atribución de facultades hecha por el testador don C. A. P. a la albacea en su disposición de última voluntad. En el título testamentario, incorporado a la escritura de partición de herencia, si bien se utilizan nominalmente las expresiones «albacea» y «contador partidor», se inviste a doña M. A. A. L. de unas facultades muy amplias, que conllevan la administración y disposición del patrimonio del causante por un plazo de diez años. Y cabe recordar que es principio general, que, en las atribuciones a título gratuito, el disponente puede establecer las reglas de administración y disposición que tenga por convenientes y no contradigan normas imperativas.

b. Y, especialmente, no se interpreta de manera correcta la subsistencia de estas facultades de albacea en el período temporal existente desde la firma de la escritura de partición hasta la finalización del plazo de los diez años, período dentro del cual se ha verificado la compraventa objeto de calificación. En la escritura de partición, tal como se ha expuesto, no hay ninguna reserva unilateral por parte de la albacea de sus facultades respecto de la administración y disposición de los bienes, sino que los herederos, todos los cuales comparecen y otorgan la escritura, reconocen expresamente, por una parte, que la formalización de la partición, ha tenido por objeto la regularización de las titularidades registrales y bancarias, y que las facultades de la albacea subsistirán íntegramente por el período de diez años.

No es óbice para ello, que se diga que la reserva se refiere a los «bienes hereditarios», como si ello pudiera suponer que se contrae a bienes distintos de los que son objeto de la escritura de herencia. Entiende el recurrente que las cláusulas de la misma, aplicando las nomas de interpretación de los contratos, han de interpretarse las unas por las otras, y en la forma más adecuada para que produzcan efecto, con lo que no parece caber duda de que las facultades que la albacea mantiene durante los diez años, se refieren a los bienes objeto de la escritura y no a otros hipotéticos bienes hereditarios como parece sugerir la registradora. Téngase en cuenta que por parte alguna se menciona que la partición sea parcial.

En todo caso, a la vista de lo anterior, aun en el supuesto de pudiera suponerse que las facultades de la albacea, se habrían extinguido por haber realizado una partición meramente determinativa de cuotas, dicha extinción se podría defender con respecto a las atribuciones como contador partidor, pero no a las de administración y disposición que le han sido expresamente atribuidas y reconocidas por todos los herederos al aceptar la partición en los términos en que fue verificada. Esto es, las facultades de la albacea para enajenar, tiene sustento no solo en las que fueron atribuidas por el causante sino también en las que le han sido reconocidas por los herederos.

Tres consideraciones adicionales:

a. Entiende este recurrente que no supone obstáculo alguno haber formalizado esta partición, porque sea cual fuere la consideración que se tenga acerca de su naturaleza traslativa, declarativa o especificativa, lo cierto es que todos y cada uno de los herederos tienen derecho a los bienes antes y después de la misma. Es cierto que, la naturaleza de este derecho se modifica como consecuencia de la transmisión, pero tal modificación no es causa de la extinción de las facultades dispositivas de la albacea, tal y como los herederos han reconocido y aceptado en la escritura de partición.

b. Tampoco supone obstáculo alguno el hecho de que la transmisión se refiera a las participaciones indivisas de titularidad de uno de los herederos, y no a la totalidad del bien hereditario; por una parte, de la simple lectura de las facultades atribuidas por el testador a la albacea se infiere que quiso que tuviera la posición de un auténtica gestora del total patrimonio hereditario durante un plazo de diez años, con facultades amplísimas, derivadas de su carácter universal (obsérvese que hasta la dispensa de la obligación de rendir cuentas); por otra parte, no se entiende que sea la registradora la que deba valorar si la enajenación de las cuotas de un bien, y no de la totalidad del mismo, es un acto apropiado o conveniente a la vista del patrimonio hereditario y de quienes son los interesados en el mismo.

c. Finalmente, desde el punto de vista registral, puede traerse a colación al artículo 20 de la Ley Hipotecaria, en cuanto que reconoce las facultades dispositivas de los albaceas y de otras personas que, como es el caso, disponen de titularidades ajenas, sin que se precisa de la previa inscripción a su favor».

Mediante escrito, de fecha 14 de julio de 2022, la registradora de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo. Notificada la interposición del recurso al notario autorizante del título calificado, no se ha producido alegación alguna.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 901, 902, 903, 1068 y 1259 del Código Civil; 1, 20, 18 y 38 de la Ley Hipotecaria, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de octubre de 1932, 22 de julio de 1939, 10 de agosto de 1940, 8 de mayo de 1943, 19 de julio de 1952 y 25 de enero de 1990.

1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de compraventa en la que concurren los hechos y circunstancias siguientes:

– Don C. A. P. fallece el día 27 de mayo de 2011, con vecindad civil gallega, soltero y sin descendientes ni ascendientes. En su último testamento, de fecha 25 de enero de 2011, instituyó herederos por cuartas e iguales partes a cuatro sobrinos e hijos de sobrinos; y dispuso lo siguiente: «Nombra albacea universal y contador-partidor de su herencia, por plazo de diez años, a su sobrina carnal doña M. A. A. L. (…) El albacea tendrá las siguientes facultades (…) 5.–Enajenar a título oneroso los bienes de la herencia en la forma que tenga por conveniente, sin necesidad de contar con el consentimiento de los herederos; si lo estimare preciso, podrá incluso enajenar todos los bienes hereditarios para proceder al reparto del remanente en metálico entre los herederos».

– Mediante escritura, de fecha 14 de octubre de 2011, todos los herederos, presentes o representados, aceptaron la herencia de don C. A. P.; doña M. A. A. L. aceptó el cargo de albacea universal contadora-partidora de la herencia citada, formuló inventario de los bienes de la misma, hizo partición y adjudicó los bienes a los cuatro herederos por partes iguales, y se hizo reserva por los intervinientes de las facultades de la albacea contadora-partidora en la forma siguiente: «Correspondiendo a cada uno de los cuatro herederos del causante don (…) la cuarta parte del haber hereditario, es decir, bienes por importe de (…), se les adjudica a cada uno de ellos, a los efectos de permitir la regularización de las titularidades registrales y bancarias, una cuarta parte de los bienes hereditarios, pero sometidos a las facultades de administración del albacea por el plazo establecido por el causante, es decir, diez años, a contar desde su aceptación (…) Queda reservada expresamente al albacea la facultad de administración de los bienes hereditarios y, en particular, la de enajenación de los mismos, conforme a lo establecido por el causante y durante el plazo fijado por este».

– Mediante escritura de fecha 20 de abril de 2021, se otorga compraventa por doña M. A. A. L., en ejercicio de su cargo de albacea contadora-partidora de la herencia del causante don C. A. P., a favor de don M. A. M. G., respecto de unas participaciones indivisas titularidad del heredero don J. A. M.

La registradora señala como defecto que la albacea no tiene legitimación para enajenar las participaciones indivisas porque no se trata de la enajenación de un bien hereditario sino de unas participaciones indivisas que son propiedad exclusiva de uno de los herederos, siendo este el único legitimado para disponer de ellas.

El recurrente alega lo siguiente: que la calificación parte de la idea de que la albacea se reservó expresamente la facultad de enajenación de los bienes, facultades que se refieren a los bienes que integran el caudal relicto antes de ser verificada la partición, cuando lo cierto es que en la escritura de partición de herencia no existió propiamente una «reserva por parte del albacea», sino que, por todos los interesados, se reservaron de forma expresa a favor de la albacea las facultades de enajenación que le habían sido conferidas por el causante; que se emitió por el notario juicio de suficiencia, señalando de manera adecuada los documentos públicos de los que derivan las facultades, se realizó una transcripción parcial de los mismos, de lo que se desprende que tuvo sus copias autorizadas a la vista, y el juicio de suficiencia se refiere al concreto negocio jurídico de compraventa que se autoriza sin que tenga carácter genérico; que no se ha expresado por la registradora que exista falta de congruencia del juicio notarial de que derive su carácter erróneo, siendo que lo que ha hecho es una interpretación de las facultades representativas de la albacea en términos discrepantes de la formulada por el notario, lo que no le corresponde; que en la escritura de partición, no hay ninguna reserva unilateral por parte de la albacea de sus facultades respecto de la administración y disposición de los bienes, sino que los herederos, todos los cuales intervienen y otorgan la escritura, reconocen expresamente, por una parte, que la formalización de la partición ha tenido por objeto la regularización de las titularidades registrales y bancarias, y que las facultades de la albacea subsistirán íntegramente por el período de diez años; que las facultades de la albacea para enajenar tienen sustento no solo en las que fueron atribuidas por el causante sino también en las que le han sido reconocidas por los herederos en la partición, de manera que la modificación de los derechos de los herederos no es causa de la extinción de las facultades dispositivas de la albacea, tal y como los herederos han reconocido y aceptado en la escritura de partición; que no es la registradora la que deba valorar si la enajenación de las cuotas de un bien, y no de la totalidad del mismo, es un acto apropiado o conveniente a la vista del patrimonio hereditario y de quienes son los interesados en el mismo; que la ley reconoce las facultades dispositivas de los albaceas y de otras personas que, como es el caso, disponen de titularidades ajenas, sin que se precisa de la previa inscripción a su favor.

2. Ciertamente la registradora basa su calificación en un hecho erróneo: tras la atribución del causante a la albacea de la facultad de enajenar los bienes hereditarios, expresa la calificación que «la albacea se reservó expresamente la facultad de enajenación de los mismos» en la escritura de partición de la herencia, lo que no es así.

Como alega el recurrente y resulta claramente de la escritura, la albacea contadora-partidora formuló inventario de los bienes de la herencia, realizó la partición y adjudicó los bienes a los cuatro herederos por partes iguales, y se hizo reserva por los intervinientes –no por la albacea–, esto es, por todos los herederos llamados, de las facultades de la albacea contadora-partidora en la forma siguiente: «Correspondiendo a cada uno de los cuatro herederos del causante don (…) la cuarta parte del haber hereditario, es decir, bienes por importe de (…), se les adjudica a cada uno de ellos, a los efectos de permitir la regularización de las titularidades registrales y bancarias, una cuarta parte de los bienes hereditarios, pero sometidos a las facultades de administración del albacea por el plazo establecido por el causante, es decir, diez años, a contar desde su aceptación (…) Queda reservada expresamente al albacea la facultad de administración de los bienes hereditarios y, en particular, la de enajenación de los mismos, conforme a lo establecido por el causante y durante el plazo fijado por este», sin que la literalidad empleada -«bienes hereditarios»- pueda poner en duda que la intención y voluntad de todos los herederos interesados es la de permitir la regularización de las titularidades registrales y bancarias, la administración y gestión de los bienes adjudicados, y, en particular, la de enajenación de los mismos. Otra cosa sería el caso de fallecimiento de alguno de los herederos que confirieron las facultades, pero tal posibilidad no resulta en absoluto del expediente. En definitiva, las facultades de la albacea contadora-partidora provienen no solo del testamento, sino, también, de la confirmación de ellas que se hace por todos los herederos en la partición y tras las adjudicaciones.

Así, a la vista de los hechos reseñados, no cabe sino concluir que es correcta la apreciación del notario sobre la legitimación de la albacea contadora-partidora, de modo que está facultada suficientemente para la enajenación de los bienes y, por tanto, no puede más que estimarse el recurso.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación.

Madrid, 3 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente

En el recurso interpuesto por don L. M. C. R., en nombre y representación de don R. B. G., contra la negativa del registrador de la Propiedad de Alicante número 4, don Constancio Villaplana García, a expedir una certificación literal del historial de una finca.

Hechos

En virtud de instancia suscrita por don R. B. G. el día fecha 20 de mayo de 2022, se solicitaba: «certificación literal histórica que recoja todos los asientos sobre los propietarios de la finca desde el primero».

Presentada la citada solicitud en el Registro de la Propiedad de Alicante número 4, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Conforme a la instancia suscrita por don R. B. G., a las 12:55:00 horas del día 20/05/2022, número de entrada 4093: El Registrador de la Propiedad que suscribe, examinado el Registro, ha resuelto no expedir documento alguno sobre la base de lo siguiente:

Hechos.

Don R. B. G. solicita la expedición de certificación literal de la finca registral 42486/bis de la Sección 2.ª

Según Registro, dicho señor es titular de la citada finca, según la inscripción 2.ª de ésta. El historial registral de la finca está formada, además de por la citada inscripción 2.ª (vigente), por la inscripción 1.ª (no vigente), de herencia a favor de la persona que transmitió la finca al Sr. B., y por la 3.º (vigente), de hipoteca constituida por el Sr B.

El solicitante plantea su solicitud en los siguientes términos: “Certificación literal histórica que recoja todos los asientos sobre los propietarios de la finca desde el primero”.

Fundamentos de Derecho/defecto.

I.–En materia de de [sic] publicidad formal (expedición de certificaciones y notas simples Informativas) es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado la siguiente:

– que el registrador ha de valorar que el solicitante tenga interés legítimo para obtener una determinada información (arts. 222.1 y 227 de la Ley Hipotecaria, e Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5-2-1987, así como resoluciones de 3-12-2010, 7-4-2016 y 26-6-2017). En concreto, declararon las resoluciones de 19-12-2016 y 14-3-2019 que el registrador ha de valorar el interés legítimo del solicitante atendiendo no sólo a la literalidad de la solicitud sino también a la congruencia de ésta con el resto de datos que aporte el solicitante, de forma que la mera mención de un motivo, aun cuando sea considerado de los admisibles, no podrá dar lugar al inmediato suministro de la información solicitada, sino que será el análisis conjunto de todas las circunstancias concurrentes el que habrá de llevar al registrador a la conclusión de si procede o no suministrar la información. Y todo ello, tal y como declaró la citada resolución de 14-3-2019, reiterando la doctrina de las de 21-2-2018 y 17-5-2018, aun cuando el solicitante sea el titular registral de la finca, si la solicitud se refiere a asientos no vigentes o a datos personales de otras personas.

– que, en principio, la expedición de información mediante reproducción fotocopiada de los asientos regístrales (y lo mismo cabe decir, por tanto, de la expedición de certificación literal del completo historial de una finca) sólo es posible en los supuestos legalmente previstos (art. 222.4 y 5 de la Ley Hipotecaria). Excepcionalmente, la Dirección General de los Registros (resoluciones de 3-12-2010, 12-12-2012 y 21-6-2016) ha admitido la expedición de fotocopias en los casos en que, a juicio del registrador, concurra en el solicitante (bien por la profesión que ejerce, bien por el interés que expresa en su solicitud, bien por la relevancia de los datos que solicita) interés legítimo en obtener una determinada información.

– que, conforme declararon las resoluciones de 3-12-2010, 7-4-2016 y 26-6-2017, el suministro de información respecto de asientos y derechos no vigentes ha de ser restrictivo, según se desprende de la normativa hipotecaria (así, la imposibilidad de acceder a este tipo de asientos por la vía de la nota simple informativa, según resulta del art. 222.5 de la Ley Hipotecaria; y la necesidad de contar con la solicitud expresa del juez o de los interesados para que una certificación literal Incluya asientos cancelados, según resulta de los arts. 234 de la Ley Hipotecaria y 340 de su Reglamento).

– que en todo caso, al expedir la información, el registrador ha de velar por el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos de carácter personal debiendo rechazar el suministro de datos que carezcan de relevancia patrimonial o jurídica (art. 222.6 de la Ley Hipotecaria, Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29-10-1996, 17-2-1998 y 27-1-1999, sentencia del Tribunal Constitucional de 20-11-2000, sentencias del Tribunal Supremo de 12-12- 2000 y 7-6-2001, y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3-12-2010, 14-9-2012, 19-7-2012, 7-4-2016, 1-8-2018 y 16-7-2021).

– que la solicitud de datos, y en consecuencia la información que se proporcione, ha de estar necesariamente conectada con la finalidad propia del Registro de la Propiedad, que no es otra que la de dar seguridad a las relaciones jurídicas sobre bienes inmuebles. Y así, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29-7-2010, 19-12-2016 y 14-3-2019, invocando la Instrucción de 17-2-1998, consideraron como fines propios de la institución registral la investigación de datos de contenido jurídico (en orden a la celebración de contratos con el titular registral, a la interposición contra el mismo de acciones judiciales...) o el conocimiento de la situación patrimonial del titular registral (crédito, solvencia...).

II.–Atendidas las anteriores consideraciones, y a la vista de las circunstancias concurrentes (aunque el solicitante es el titular registral de la finca, atender a su solicitud tal y como está planteada implicaría la divulgación de datos de carácter personal legalmente protegidos y ajenos a la finalidad propia de la institución registral) en el presente caso no procede suministrar la información en los términos solicitados.

Contra esta calificación (…)

Alicante, veinticuatro de mayo del año dos mil veintidós El Registrador (firma ilegible) Fdo: Constancio Villaplana García.»

III

Contra dicha nota de calificación, don L. M. C. R., en nombre y representación de don R. B. G., interpuso recurso el día 8 de julio de 2022 en base a los siguientes argumentos:

«1.º) Mi representado y solicitante dispone de interés legítimo, conforme a los artículos 221, 227 y 222.4 y 5 de la Ley Hipotecaria, puesto que, además de ser el propietario de la finca, está estudiando el posible ejercicio de acciones judiciales frente a la Comunidad de Propietarios en relación con el posible ejercicio arbitrario y abusivo de los derechos de uso preferente de los aparcamientos techados del conjunto del inmueble, para lo que, precisa disponer de información relativa a los derechos y limitaciones de la finca, desde su constitución e incorporación registral, y hasta la actualidad, resultando éste representante profesional del Derecho, Abogado en ejercicio, expresándose el interés en obtener dicha información, así como la relevancia de disponer de los datos solicitados.

2.º) No se justifica la denegación total de la información registral refiriéndose expresamente que “...la divulgación de datos de carácter personal legalmente protegidos y ajenos a la institución registral...”, sin concretar ni determinar los mismos, resultando posible facilitar la información registral interesada, previa eliminación de dichos datos de carácter personal, de poder resultar afectados los mismos de poder resultar afectados los mismos.

3.º) Se produce una vulneración del derecho de los ciudadanos a obtener información pública registral. El Registro de la Propiedad tiene como función dar publicidad de las inscripciones y anotaciones que se practiquen en sus libros, favoreciendo la seguridad y protección del tráfico jurídico inmobiliario.

Por lo anterior,

Solicito al Registrador de la Propiedad número 4 de Alicante para que ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: Tenga por presentado este escrito y documentos y teniendo por interpuesto recurso frente a la resolución dictada de 24 de mayo de 2022 por el Registrador de la Propiedad N.º 4 de Alicante (Instancia de 20/05/2022, número de entrada 4093), y previo cumplimiento de los trámites previstos, acuerde estimar dicha impugnación, y acuerde acceder a facilitar la información registral interesada.»

El 18 de julio de 2022 el registrador contestó a la comunicación de este Centro Directivo por la que se le informaba de la interposición del recurso en la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia y «no considero necesario elaborar informe alguno, pues la nota de calificación negativa de fecha 24 de mayo de 2022 es suficiente expresiva de las razones por las que a mi juicio no es posible expedir certificación en los términos pretendidos por el solicitante».

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 19 bis 221 y 222 de la Ley Hipotecaria; 332 del Reglamento Hipotecario; la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales; las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y 5 de marzo de 2020, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 7 de junio de 2001; Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de febrero de 1998, sobre principios generales de publicidad formal y actuación de los registradores de la propiedad y mercantiles en caso de peticiones en masa; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 20 de julio de 2012, 12 de febrero de 2016, 27 de junio de 2017, 26 de abril, 19 de junio, 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2017, 9 de enero, 27 de febrero, 17 de mayo y 21 de noviembre de 2018 y 1 y 14 de marzo y 4 de abril de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 18 de febrero, 14 de octubre, 22 de noviembre y 20 de diciembre de 2021 y 27 de julio de 2022.

1. Se trata de decidir en el este expediente si procede expedir una certificación del historial de una finca.

Son circunstancias a tener en cuenta en la resolución del presente expediente, las siguientes:

– El solicitante de la publicidad es el titular actual de la finca por la inscripción 2.ª

– El historial registral de la finca está formado, además, por la inscripción 1.ª de herencia a favor de la persona que transmitió la finca al actual titular registral y la 3.ª de hipoteca constituida sobre la finca por este último.

– Don R. B. G. solicita «certificación literal histórica que recoja todos los asientos sobre los propietarios de la finca desde el primero».

El registrador, resumidamente, deniega la expedición de la certificación a la vista de las circunstancias concurrentes debido a que, aunque el solicitante es el titular registral de la finca, atender a su solicitud tal y como está planteada implicaría la divulgación de datos de carácter personal legalmente protegidos y ajenos a la finalidad propia de la institución registral.

El recurrente, resumidamente, considera tener interés legítimo, ya que se plantea demandar al a la comunidad de propietarios a la que pertenece la finca para la solicitud de información registral y sostiene que no se ha justificado suficientemente cuales son los datos protegidos ni porque no puede accederse a la información sin tales datos.

2. Con carácter previo debe señalarse (cfr. Resoluciones de 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2017 y 14 marzo de 2019, entre otras), que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador, debiendo además respetarse la normativa reguladora de la protección de datos de carácter personal.

La aplicación de la normativa sobre protección de datos en el ámbito del Registro implica, entre otras cuestiones, que los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral.

Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes.

Por lo tanto, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, deberán quedar excluidos de la información suministrada, aquellos datos que tengan la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de junio de 2001, recuerda la necesidad de expresar la causa y finalidad de la consulta para que el registrador pueda, no sólo calificar la concurrencia de interés legítimo, sino también para que pueda velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de datos de carácter personal. Y para ello resulta fundamental ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que esta institucionalmente prevista.

Además, la posibilidad de expedir certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa del interesado se recoge en el artículo 234 de la Ley Hipotecaria, pero también en estos casos es preciso que se justifique un interés legítimo en los asientos solicitados, con más cautela incluso, que respecto de los asientos vigentes.

En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador debe calificar en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo y, en tercer lugar, que datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

3. En primer lugar, por tanto, debe justificarse, de conformidad con lo establecido en la Instrucción de 17 de febrero de 1998 de este Centro Directivo que la publicidad formal se solicita para finalidades propias de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales o administrativas.

No cabe para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

En el presente expediente, al tiempo de la solicitud de la certificación el interesado únicamente manifiesta que solicita «certificación literal histórica que recoja todos los asientos sobre los propietarios de la finca desde el primero», por tanto, no se manifiesta entonces cuál es la finalidad con la que se solicita la publicidad a fin de que el Registrador pueda valorar si se trata de una de las propias de la institución registral.

En el recurso se alega que el solicitante se plantea demandar a la comunidad de propietarios a la que pertenece la finca en relación con el posible ejercicio arbitrario y abusivo de los derechos de uso preferente de los aparcamientos techados del conjunto del inmueble, para lo que, precisa disponer de información relativa a los derechos y limitaciones de la finca, desde su constitución e incorporación registral, y hasta la actualidad.

Se trataría por tanto de uno de los supuestos aceptados en la Legislación Hipotecaria.

Sin embargo, en el presente expediente, el recurrente no lo hace constar al tiempo de la solicitud, por lo que el registrador no pudo valorar si está justificada la petición de publicidad formal y si resulta pertinente expedirla teniendo en cuenta, atendiendo a las circunstancias, la descripción registral de los garajes sobre los que recaería el presunto pleito.

Es doctrina reiterada de esta Dirección General (cfr. Resolución de 21 de noviembre de 2021) que en el recurso no pueden tenerse en cuenta documentos o argumentos que no se han presentado en tiempo y forma a fin de que puedan ser calificados por el registrador.

En efecto el artículo 324 de la Ley Hipotecaria comienza señalando que «las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes (...)», añadiendo el artículo 326 que «el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma».

4. Por otro lado, la existencia del interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral. En relación con el interés legítimo, sostiene la Dirección General (cfr. Resolución 27 de julio de 2022, que debe ser: a) un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés); b) ha de ser un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y c) ha de ser legítimo. Este concepto de interés legítimo es más amplio un concepto más amplio que el de «interés directo», pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 24 de febrero de 2000, estableció que dicha exigencia reglamentaria de interés legítimo parece amparada por el artículo 222.7 de la Ley Hipotecaria que se refiere expresamente a los «fines lícitos» que se proponga quien solicite la información registral, fines lícitos que implican un interés legítimo en cuanto no contrario a derecho.

Y si bien es cierto que, como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resolución de 14 de julio de 2016) en los casos en que el solicitante de la información sea el propio titular registral de la finca, el interés legítimo debe presumirse sin necesidad de más indagaciones respecto de todos los asientos relativos a su finca, ello no dispensa de la aplicación de la legislación en materia de protección de datos, debiendo por ello el registrador, adoptar las debidas cautelas respecto de los datos personales de otras personas incluidos en los citados asientos, respecto de los cuales se ha de valorar igualmente la concurrencia de un interés legítimo por parte del solicitante en relación con la causa o finalidad a que responda la solicitud.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 7 de junio de 2001, recuerda la necesidad de expresar la causa y finalidad de la consulta para que el registrador pueda, no sólo calificar la concurrencia de interés legítimo, sino también para que pueda velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de datos de carácter personal. Y para ello resulta fundamental, como hemos visto, ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista.

Pero el registrador, como ha señalado la Resolución de 30 de mayo de 2014, en el ámbito de su calificación, para considerar justificado ese interés no sólo debe apreciar la literalidad de la causa aducida, sino también su congruencia con el resto de datos que se le proporcionen al requerir la información, de forma que la mera mención de un motivo, aun cuando sea de los considerados ajustados a la finalidad registral, aisladamente considerado no podrá dar lugar a la inmediata obtención de la nota simple o certificación solicitada, sino que será el análisis conjunto de todas las circunstancias que consten en la solicitud, el que determinará tanto la apreciación del interés alegado como la extensión de los datos que, a su juicio y bajo su responsabilidad, facilite el registrador al peticionario de la información.

Por ello se reitera desde este Centro Directivo, la conveniencia de explicar motivadamente en la solicitud cual es el objeto para el que se pide la publicidad a fin de que el registrador pueda valorar si la misma está justificada, así como la existencia de interés legítimo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Madrid, 3 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente

En el recurso interpuesto por don F. M. G. V. contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, don Javier Angulo Rodríguez, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca.

Hechos

Mediante instancia privada, suscrita el día 28 de abril de 2022, se solicitaba la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral de la finca registral número 7.543 del término municipal de Agüimes y consecuente rectificación de su descripción.

Presentada dicha instancia en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Entrada N.º: 4523 del año: 2.022

Asiento N.º: 454 Diario: 139

Presentado el 12/05/2022 a las 10:57

Presentante: G. V., F. M.

Interesados: don F. M. G. V.

Naturaleza: Documento privado

Objeto: representación gráfica

Documentos complementarios: 1) Escritura de Segregación y Venta –ya inscrita– número 2.159/1.973 del protocolo del Notario de Vecindario Sr. Rojas Mateos; 2) las respectivas Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestato de D. M. G. R. (número 1.383/2.004) y D.ª G. V. R. (números 2.904/2.021 y 339/2022); 3) Escritura de Poder Especial número 7.139/2.007 del protocolo del Notario de Las Palmas de G.C. Sr. Cabello Cascajo; 4) Levantamiento Planimétrico expedido por el Ingeniero Técnico en Topografía Sr. B. A., con fecha 23/07/2.020, así como Informe de Validación Gráfica de fecha 21/07/2.020 y Certificados de Colegiación y de Competencias e, igualmente, documentación técnica en soporte digital (USB).

El registrador que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación de conformidad con los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y98 de Reglamento Hipotecario, y conforme a lo siguiente:

Hechos.

Han sido presentados en este Registro los documentos anteriormente relacionados tendentes a la inscripción de la representación gráfica georreferenciada.

Fundamentos de Derecho.

– A la vista del contenido y del firmante de la instancia calificada, se hace constar lo siguiente:

a) No se cumplen las exigencias del art. 199 LH para la inscripción de representaciones gráficas georreferenciadas pues quien suscribe la instancia, D. F. M. G. V. –cuya firma carece, en cualquier caso, de la correspondiente legitimación notarial– no es titular registral del dominio ni de otro derecho real sobre la finca solicitada, la registral 7.543 del término municipal de Agüimes.

b) Sin perjuicio, pues, de la falta de inscripción a su favor y, en su caso, del resto de los “cotitulares” (los que parecen ser los restantes hijos y herederos de los titulares registrales de la finca, D. M. G. R. y D.ª G. V. R., a la vista de la aportación de sus Declaratorios de Herederos Abintestato) se advierte, respecto a la documentación técnica aportada, que se duda acerca de la identidad de la finca georreferenciada y la correspondencia de la misma con la citada finca registral.

Y es que dicha finca figura registralmente inscrita con una superficie de 260 m2 pero, según la medición técnica, tiene una superficie libre de 137,96m2, haciéndose referencia a la existencia de una construcción que invade la finca georreferenciada. Así pues, dada la entidad de la diferencia de cabida (superior al 40% de la que consta inscrita) surgen fundadas dudas acerca de que tal rectificación encubra la celebración de un negocio traslativo o, en general, cualquier modificación no registrada de la situación jurídica de la finca, todo lo cual impide la inscripción de la actual superficie georreferenciada. (Arts. 9, 10, 18, 20, 199 LH; 51 y 98 RH).

c) a efectos de la localización de la finca, tampoco se acredita el número de gobierno que figura en la instancia. (Arts. 9 LH, 51 RH).

Resuelvo.

Suspender el documento presentado por los motivos dichos.

En cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 322 de la Ley Hipotecaria, pongo en su conocimiento la nota de calificación del referido documento.

No se ha tomado anotación de suspensión por no haber sido solicitada.

Esta nota, puede (…)

Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Javier Angulo Rodríguez registrador/a de Registro Propiedad de Santa Lucía de Tirajana a día tres de Junio del año dos mil veintidós».

III

Contra la anterior nota de calificación, don F. M. G. V. interpuso recurso el día 5 de julio de 2022 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:

«Vistos los artículos 9, 10, 198, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria; 437 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de noviembre de 2015; 21 de marzo, 21 y 22 de abril, 8 de junio y 20 de diciembre de 2016; 27 de octubre y 21 de noviembre de 2017; y 26 de junio y4 de diciembre de 2019.

Primero. Conforme al artículo 201.1. último párrafo de la vigente Ley Hipotecaria, “Si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas”.

Las dudas fundadas a que se refiere el mencionado precepto surgen fundamentalmente de que en el título que refleja la última transmisión que se ha producido a lo largo del tiempo de la finca de referencia y que han sido aportado por el presentante, no se ha hecho constar nunca ninguna modificación en la cabida de la misma (refiriéndose el mismo a una superficie de 260 m2, que es la que figura ya en la inscripción 1.ª de dicha finca, de fecha 22 de abril de 1974).

Segundo. En el Informe Pericial unido a la solicitud de la inscripción de la representación gráfica alternativa de la finca citada en el Fundamento de Derecho anterior, el propio Técnico afirma lo siguiente: «– Que la superficie libre de la finca validada propiedad de los herederos de M. G. R. es de 137,85 metros cuadrados. Que los limites están perfectamente claros según consta de las cabidas registrales. 3.º Que si se respeta la superficie del lindante por el lado Norte (M. M.) el resto de parcela libre es de los herederos de M. G. R. 4.º De la medición realizada se desprende que la parcela medida tiene una merma de superficie de 122,15 metros cuadrados”.

Resultando la finca con una superficie total de parcela de 260 metros cuadrados, que respecto a la inscrita de la finca registral 7.543 de 260 metros cuadrados presenta una diferencia de 122,15 metros cuadrados, producido por la invasión de parte de la propiedad a causa de la construcción de la vivienda propiedad de Don J. R. A. y Dña. R. S. C.

Tercero. El registrador, ciertamente simplista pues se limita a exponer de manera sucinta el contenido de la escritura e informe técnico, es necesario por cuanto acredita, sin más, que esta propiedad viene pretendiendo la inscripción de la representación gráfica alternativa de la finca y que ha hecho verdaderos esfuerzos para cumplimentar y aportar mayor prueba de la superficie registral de la finca, no buscando la rectificación de la misma, pero a pesar de todo ello subsiste la casa, de las dudas sobre un eventual negocio traslativo o, en general, cualquier modificación no registrada de la situación jurídica de la finca.

Se acompañó levantamiento topográfico realizado por el Ingeniero Topógrafo don A. B. A. fechado el 23 de marzo de 2.020, con visado colegial, que llega a la conclusión de que la mencionada parcela, hoy denominada calle (…) del Catastro de Urbana, ha sido confirmada en su superficie tras las operaciones basadas en la georreferencia de la misma.

“Si analizamos la cronología de los distintos títulos veremos los siguientes:

– Don M. G. inscribe en el año 1974 la Finca registral 7.543.

– Don M. M. V. inscribe la parcela registral 7.862 en 1975.

– Don M. M. V. inscribe la parcela registral 7.864 comprada a su hermano B. M. V. en 1999.

Quiere decir esto que la parcela objeto de estudio fue la primera parcela inscrita en el Registro de la Propiedad.

Cuarto. Los documentos de todas clases, susceptibles de inscripción, se hallan sujetos a calificación por el Registrador, quien, bajo su responsabilidad, ha de resolver acerca de la legalidad de sus formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos contenidos en los mismos, de conformidad con lo establecido en los Arts. 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y 98 a 100 del Reglamento para su ejecución.

En el caso de los suscribientes, se pretende la inscripción gráfica alternativa de la finca registral 7543 en base a la gráfica georreferenciada que ha sido objeto de confirmación a través de levantamiento topográfico sin comporta con ello rectificación de la cabida de esta finca.

El Sr. Registrador suspende la inscripción por “...albergar dudas sobre la posibilidad de que el expediente de descripción registral pueda encubrir un eventual negocio traslativo o, en general, encubra la celebración de un negocio traslativo o, en general, cualquier modificación no registrada de la situación jurídica de la finca”. Y estima subsanables estas dudas cuando no explicita el supuesto a que se refiere.

En principio, debe invocarse un sólido criterio mantenido por la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la no necesidad de probar los hechos negativos, “...sin que pueda exigirse a esta parte una ‘probatio diabólica’ de los hechos negativos...” (por todas STS 2754/2.012, de 7 mayo). Estarnos ante una prueba negativa que resulta de imposible acreditación (STS 296/2.000, de 22 de enero), es insubsanable. ¿Cómo se puede probar que no ha habido negocio traslativo o en general, cualquier modificación no registrada de la situación jurídica de la finca?; lo que procede es demostrar que sí que la hubo y que efectivamente existe ese negocio traslativo de dominio, pero, entonces, corresponde al Registro de la Propiedad, tras el examen de sus libros, la carga de establecer el supuesto real en el que apoya sus dudas.

La calificación se limita a copiar el texto legal pero no le da contenido respecto del supuesto por el que la representación gráfica les ofrece dudas. Y ello nos lleva a la más absoluta indefensión que vulnera la protección que proclama el Art. 24 de la Constitución Española.

“...Ahora bien, según ha declarado el Centro Directivo, no basta que el Sr. Registrador manifieste que tiene dudas fundadas sobre la identidad de la finca, sino que ha de expresar el fundamento de ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (cfr. las de 2 de febrero de 2010 y 2 de junio, 13 de julio, 1 de septiembre y 19 de diciembre de 2011). El mismo precepto reglamentario citado ofrece ejemplos de supuestos en que la duda está fundada –‘tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie’. Pero, como ha quedado expuesto, se trata de una mera enunciación de supuestos, sin que en caso de darse alguno de ellos deba necesariamente concluirse en la existencia de dudas sobre la identidad de la finca...”.

No existe negocio traslativo ni modificación alguna de la parcela, sino simplemente una invasión de la parcela por parte de un colindante sin justo título.

Contestación a los fundamentos de derecho de la Nota de Calificación.

Al fundamento de derecho Segundo.

La Ley Hipotecaria y el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, tras su reforma por la Ley 13/2015, de 24 de junio, establecen un sistema de coordinación entre el Catastro Inmobiliario y el Registro de la Propiedad, para que éste incorpore la descripción gráfica georreferenciada de las fincas registrales. Con ello se persigue dar mayor seguridad a los datos de ubicación, delimitación y superficie de las fincas registrales que son objeto del tráfico jurídico, permitiéndose con ello identificar sobre plano la situación, forma y superficie de la finca registral, superándose la situación anterior en que la mayoría de las fincas regístrales se describían únicamente de manera literal, además de actualizar o subsanar la cartografía catastral y el resto de los datos catastrales que estén desactualizados o sean incorrectos.

El ciudadano puede solicitar voluntariamente la inscripción de la representación gráfica alternativa de la finca en el Registro logrando con ello la protección de la propiedad inmobiliaria, ubicar el inmueble, conocer su configuración perimetral y conseguir la coordinación de la definción [sic] del inmueble entre le [sic] registro de la propiedad y el catastro, coordinación clave para incrementar la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario. En la publicidad que otorgue el Registro de la Propiedad se indicará si la finca está coordinada con el Catastro y en qué fecha. Supone, además, una reducción de cargas administrativas.

En una apuesta por la Administración digital, el suministro de información se realizará de forma continua entre la Sede Electrónica del Catastro y la del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Además, los ciudadanos y técnicos competentes disponen también de los servicios informáticos precisos para la obtención de la información catastral o para la elaboración y validación de la representación gráfica georreferenciada alternativa. (Fuente)

Fuente: Ministerio de Hacienda. Portal Dirección General del Catastro.

La georreferenciación de una parcela es aquella técnica que permite ubicarla en el espacio de manera unívoca., es decir, le confiere una localización geográfica única, definida por unas coordenadas geográficas en un sistema determinado. Dichas coordenadas permiten volver a marcar en el terreno los límites de la parcela.

El Art. 34.1 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, dispone que la cartografía catastral definirá, entre otras características que se consideren relevantes, la forma, dimensiones y situación de los diferentes bienes inmuebles. El Art. 9.1) de la Ley Hipotecaria igualmente dispone que una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación.

Con base en dichos preceptos, la actual legislación establece un principio de prevalencia de la representación gráfica georreferenciada de las fincas, con respecto a la descripción literaria, para determinar su delimitación y superficie.

Si en los títulos de propiedad, y en la descripción literaria de las fincas consta una superficie que no es la resultante de su representación gráfica, a la hora de su inscripción en el Registro de la Propiedad debe constar la superficie derivada de la representación gráfica georreferenciada aportada. A tal efecto hay que advertir que los datos de la representación gráfica georreferenciada que se aporte deberán corresponderse con los datos descriptivos y de superficie de la parcela o parcelas resultantes.

Porque, a los efectos pretendidos, resulta irrelevante la magnitud o diferencia del exceso. La Ley Hipotecaría no distingue o limita la utilización del procedimiento previsto en su Art. 201 y concordantes por razón de la diferencia respecto a la cabida inscrita o porcentaje que signifique sobre la misma («más del doble»). Es más, si la diferencia no excede del 10%, no resulta siquiera necesario acudir al expediente de rectificación previsto en el Art. 201 LH. Por lo que, para los demás casos (los que se pretenda inscribir una diferencia superior a 10%), el medio hábil es el previsto en el Art. 201 en relación con el 203, ambos de la Ley Hipotecaria. Además, uno de los motivos o la finalidad primordial de la reforma de la Ley Hipotecaria, operada a través de la Ley 13/2015, de 24 de junio, fue precisamente la de adecuar la situación registra' de la finca con la realidad extrarregistral, y puesto que esta última, en un gran número de casos, entre ellos el que nos ocupa, es a su vez coincidente con la descripción de la finca o parcela. La propia exposición de motivos de la citada ley que modificó determinados preceptos de la Ley Hipotecaría dispone que la finalidad de la Ley es conseguir la deseable e inaplazable coordinación Catastro-Registro.

Invocamos la Resolución de 26 de octubre de 2015, conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, por la que se regulan los requisitos técnicos para el intercambio de información entre Catastro y los Registros de la Propiedad.

Constancia de la coordinación.

Para inscribir la representación geográfica de la finca aportada por los interesados y calificar su correspondencia gráfica con la parcela catastral de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley Hipotecaria, el registrador deberá tener en cuenta la descripción catastral vigente en el momento de la inscripción. a cuyo fin podrá consultar en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro la información catastral disponible sobre las fincas afectadas y obtener la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada de las mismas, sin que la apreciación de la falta de correspondencia pueda basarse exclusivamente en diferencias en la identidad de los titulares catastrales y registrales de las fincas colindantes...”,

Resultado de lo cual es que todo el expediente ha de referirse a la descripción catastral vigente en el momento de la inscripción, sin que se pueda admitir ningún negocio traslativo de dominio cuando los suscribientes ostentan el pleno dominio en virtud de herencias.

Repetimos, que las dudas pueden referirse a que la representación gráfica vigente de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo (Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y 10 de octubre de 2016, entre otras), pero en ningún supuesto se apoya la calificación.

En conclusión, falta el plano de superposición que dé realidad a lo manifestado y que, a su vez, las fincas todas estén georreferenciadas.

En definitiva, debemos alegar la falta de motivación de la calificación.

La necesidad de motivación de la nota de calificación adquiere una especial relevancia en el ámbito de la incorporación de la representación gráfica al Registro, al amparo de la regla contenida en el Art. 199 de la Ley Hipotecaria. Como afirma la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de enero de 2019 “...es reiterada y consolidada la doctrina de esta Dirección General en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y puede sintetizarse del siguiente modo:

‘(...)... e) El juicio de identidad de la finca por parte del Registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante’ –cfr., en igual sentido, las Resoluciones del mismo Centro Directivo de 18 de febrero, 5 y 20 de marzo y 14 y 22 de mayo de 2.019, entre otras–. Ello es así puesto que, como afirma la Resolución de la misma Dirección General de 7 de junio de 2019 ‘la nueva regulación de este precepto, el Art. 199 de la Ley Hipotecaria –se incardina en el marco de la desjudicialización de procedimientos, que constituye uno de los objetivos principales de la nueva Ley 15/2.015, de 2 de julio, de la jurisdicción Voluntaria, y de la Ley 13/2.015, de 24 de junio, regulándose en ésta última los procedimientos que afectan al Registro de la Propiedad y atribuyendo competencia para la tramitación y Resolución a los notarios y registradores de la Propiedad.’ Y ‘uno de los principios de esta nueva regulación de la LJV es que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como destaca en la Exposición de Motivos de la citada Ley 15/2.015 o en su Art. 17.3.

Es constante, por ello, la afirmación de la Dirección General acera de la necesidad de que todo juicio sobre falta de identidad de la finca, coincidencia de la misma con otra representación gráfica inscrita o invasión de dominio público o de fincas colindantes, esté expresamente motivado de manera objetiva y razonada. Como afirma la Resolución de 27 de marzo de 2019, ‘las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (Arts. 199 y 201 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y 10 de octubre, entre otras)’, pero ‘todo juicio de identidad de la finca por parte del Registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razones’ –en el mismo sentido, las Resoluciones del mismo Centro Directivo de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero de 2015, 21 de abril de 2016, 7 de febrero, 21 de marzo, 16 de mayo, 1 de agosto y 28 de noviembre de 2018 y 4 de enero, 21 de febrero, 28 de marzo, 30 de abril y 14 de mayo de 2019, entre otras–’.

Por lo que, en definitiva, resulta del todo inadmisible una decisión registral como la contenida en la nota de calificación recurrida. Como repetidamente hemos expuesto, en el presente caso, ni siquiera manifiesta el Sr. Registrador si las dudas le devienen por la coincidencia de la misma con otra representación gráfica inscrita o la posible invasión del dominio público o de fincas colindantes, quedando con ello a un puro ejercicio de volición. Atendiendo a las anteriores consideraciones, en el presente caso, la nota de calificación es totalmente insuficiente pues no se expresan en ella los motivos por los que la representación gráfica no es inscribible, carencia que no puede subsanarse en el informe, pues esta parte recurrente no tendría posibilidad de contradicción.

Procedencia de la inscripción en caso de revocación de la calificación recurrida.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la base de una asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha declarado de manera reiterada, que el procedimiento registral tiene una naturaleza especial y ha establecido el régimen legal a que queda sujeto y resulta particularmente relevante la doctrina legal fijada por la STS (Sala Primera) de 3 de enero de 2011. Esta especialidad determina que el procedimiento de revisión de la resolución recaída en el procedimiento registral no pueda identificarse con el régimen y la función de los procedimientos revisores, propios de las jurisdicciones contenciosa o civil, quedando todos los procedimientos regístrales de calificación y revisión de la misma sujetos, de manera exclusiva, a las reglas contenidas en la legislación hipotecaria, al margen de la aplicación, siquiera supletoria, de las normas rectoras de aquellos otros procedimientos objeto de recurso.

Por ello, la legislación hipotecaria constituye el marco normativo fundamental de aplicación preferente, por tanto que regula el desarrollo procedimental del recurso contra la calificación registral, doctrina que, por lo demás, ha sido nuevamente confirmada por las Sentencias del TS núm. 959/2011, de 10 de febrero; 334/2011, de 18 de mayo; 373/2011, de 31 de mayo; 517/1011, de 1 de julio y 730/2013, de 21 de noviembre, todas ellas en idéntico sentido.

Los mismos principios que dotan de singularidad o especialidad a los procedimientos registral y de revisión de la calificación por vía de intervención de registrador sustituto o de recurso, tanto en trámite potestativo ante la Dirección General como ordinario ante la jurisdicción civil, determina, a su vez que, en caso de estimación de la impugnación formulada frente a la calificación, queden removidos todos los obstáculos a la práctica del asiento; de manera que dicha inscripción debe ser inexcusablemente practicada por el Sr. Registrador cuya nota haya sido revocada. Así lo establecen de manera expresa y directa el ordinal 3.º del Art. 19 de la Ley Hipotecaria para la calificación sustitutoria –al afirmar que “si el Registrador sustituto calificara positivamente el título, en los diez días siguientes al de la fecha de la comunicación prevista en la regla anterior, ordenará al Registrador sustituido que extienda el asiento solicitado…” y el Art. 327, párrafo penúltimo de la Ley Hipotecaria, para el recurso frente a la calificación, tanto en vía gubernativa potestativa como judicial al establecer que “habiéndose estimado el recurso, el Registrador practicará la inscripción en los términos que resulten de la resolución” comenzando a contar el «plazo para practicar los asientos procedentes, si la resolución es estimatoria o los pendientes si es desestimatoria” desde que hayan transcurridos dos meses desde su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’”.

Por lo cual, en caso de revocación de la nota de calificación objeto de la presente impugnación, deberá practicarse inexcusablemente la inscripción por el registrador a cuyo cargo se encuentre el Registro en esa fecha, sin que pueda incidir en injustificada renuencia a la práctica de la inscripción”.

En su virtud,

Solicito de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que tenga por presentado este escrito, junto con las copias y documentos que se acompañan y tenga por formulado recurso frente a la calificación negativa del Sr. Registrador del R.P. de Santa Lucía de Tirajana, se revoque la misma y se inscriba la representación gráfica alternativa de la finca detallada en el exponente primero con los datos correspondientes a la primera y única inscripción existente de la misma».

El registrador de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana emitió informe ratificando la calificación en todos sus extremos y elevó el expediente a esta Dirección General.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9, 10, 198, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de junio y 12 de septiembre, 15 de enero de 2018 y 17 de octubre, 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 24 de septiembre de 2020, 15 de julio, 21 de julio y 4 de noviembre de 2021 y 1 y 15 de marzo y 10 de mayo de 2022.

1. Es objeto de este expediente decidir si es inscribible la representación gráfica alternativa correspondiente a la finca registral 7.543 de Agüimes, derivados de la solicitud de inicio de un expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, mediante instancia privada de uno de los herederos del causante titular registral de la finca, acompañada de los documentos que acreditan su condición de heredero y de la que resulta que existe una invasión por parte de una finca colindante donde se ubica una construcción propiedad de don J. R. A. y doña R. S. C., que determina que la superficie de 260 metros cuadrados de la finca resulte invadida por dicha construcción en cuanto a 122,15 metros cuadrados, quedando una parte libre de 137,85 metros cuadrados.

El registrador suspende la tramitación del expediente, alegando tres defectos: la falta de legitimación notarial o de ratificación ante el registrador de la instancia privada; la falta de legitimación del promotor del expediente para iniciarlo, pues no se acredita la total titularidad dominical del inmueble; y, las dudas en la identidad de la finca, por la existencia de una disminución de superficie, pues la finca pasa de 260 metros cuadrados en el Registro a 137,96 metros cuadrados, según la instancia presentada, haciéndose además referencia a la existencia de una construcción que invade la finca georreferenciada, razón por la cual surgen dudas respecto a un posible encubrimiento de un acto de segregación que no ha tenido acceso al Registro.

El interesado recurre alegando que la petición de inscripción de la georreferenciación alternativa mediante la solicitud del inicio de expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria es un supuesto de aceptación tácita de la herencia, sin hacer declaración respecto a la falta de legitimación notarial o de ratificación ante el registrador de la firma.

Respecto a las dudas en la identidad de la finca, afirma que no se ha producido ninguna disminución de cabida, pues la finca sigue teniendo 260 metros cuadrados, pero que la disminución de superficie de la georreferenciación aportada con respecto a la que figura en el Registro, que es la real, según el recurrente, se produce por una invasión de la finca 7.543 de Agüimes por parte de uno de los colindantes, que se ha construido una casa invadiendo parcialmente la finca citada, lo que justifica con la presentación de un informe técnico donde así se manifiesta.

2. Para resolver el presente recurso acudirse, en primer lugar, al tenor literal del artículo 199.1 en su primer párrafo, cuando dispone: «El titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica».

Ciertamente esta legitimación no se cumple en el supuesto de hecho del presente recurso, pues la finca figura inscrita a nombre de un matrimonio con carácter ganancial, padres del recurrente, el cual presenta los documentos que acreditan que él es uno de los herederos de los causantes, pero no el único, por lo que no es titular registral del dominio, como el mismo recurrente reconoce en su escrito de interposición del recurso, pues manifiesta que actúa como uno de los cotitulares de la finca.

Alega que lo hace como un supuesto de aceptación tácita de herencia del artículo 999.3 del Código Civil.

El defecto expresado por el registrador debe ser mantenido, pues el promotor del expediente no tiene la titularidad dominical de la finca, por lo que no se cumple con el principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que exige el artículo 199 citado.

El inicio del expediente del artículo 199 es un acto de administración, como ya reconoció la Resolución de este Centro Directivo de 30 de junio de 2016, por lo que, de estar la finca en régimen de cotitularidad o comunidad romana, por aplicación del artículo 398 del Código Civil, se exigiría el acuerdo de la mayoría de los partícipes, circunstancia que tampoco se cumpliría si se hubiera inscrito ya la herencia de los titulares registrales de la finca 7.543 del término municipal de Agüimes.

3. Respecto de la falta de legitimación notarial o de ratificación ante el registrador de la firma, aunque nada dice respecto a este defecto el escrito de interposición del recurso, baste reiterar de nuevo la doctrina de esta Dirección General en Resoluciones como las de 29 de noviembre de 2019 y 24 de septiembre de 2020, la regla general es que los títulos mediante los que se solicita la inscripción han de ser públicos, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria y en los excepcionales casos en los que se admiten documentos privados para solicitar la inscripción, como en el caso del inicio del expediente del artículo 199, como ha admitido reiteradamente esta Dirección General, en resoluciones como la de 12 de septiembre de 2016, la firma del solicitante ha de estar legitimada notarialmente, o bien ratificarse ante el registrador, a efectos de dotar de autenticidad al documento, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar una instancia privada con firma electrónica del promotor y presentada telemáticamente a través del cauce previsto para ello por el Colegio de Registradores.

4. Respecto a las dudas en la identidad de la finca, el registrador expresa que la disminución de la finca resulta de la referencia a una construcción que invade la finca.

El recurrente manifiesta que la finca tiene la misma superficie que figura en el Registro, pero que existe una invasión de la misma por una construcción ajena, aparentemente sin título para ello, por lo que estaríamos ante una perturbación de hecho.

Ciertamente, son fundadas las dudas del registrador en la identidad de la finca, las cuales derivan de la propia instancia privada que reconoce esa perturbación de hecho, frente a la cual no puede defenderse mediante el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, sino mediante las acciones judiciales adecuadas para ello.

5. No procede, como pretende el recurrente la aplicación del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria, pues se regula en el seno de un expediente distinto que el del artículo 199, cuya tramitación procesal es distinta y donde existe intervención notarial y donde el registrador ha de expresar sus dudas en la identidad de la finca en la certificación inicial del expediente, para que las mismas puedan disiparse en su tramitación.

Así lo entendieron las Resoluciones de este Centro Directivo de 17 de octubre y 4 de diciembre de 2019, entre otras, sin que puedan alegarse después, salvo que el registrador que lo resuelva sea distinto del que emitió la certificación inicial, conforme a la doctrina de la Resolución de este Centro Directivo de 1 de marzo de 2022.

Sin embargo, respecto al expediente del artículo 199, este Centro Directivo ha declarado en la Resolución de 15 de julio de 2021 que para que las objeciones del registrador, expuestas al inicio del expediente, puedan impedir la continuación de éste, han de ser de tal entidad que, previsiblemente, no puedan solventarse durante la tramitación del propio expediente; de no ser así, el expediente ha de continuar; todo ello sin perjuicio de la calificación que finalmente proceda, a la vista de lo actuado. Y en la de 15 de enero de 2020 o 10 de mayo de 2022 declaró que con independencia de que se consideren o no justificadas las dudas del registrador, precisamente la tramitación del expediente podría ayudar a disiparlas.

6. En el presente caso, ciertamente coincide la superficie registral de la finca 7.543 de Agüimes y la de la georreferenciación que ahora se pretende inscribir, que es de 260 metros cuadrados en ambos casos.

Así se entiende cumplida la doctrina de la Dirección General, por la cual ha de ser indubitado que no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente que es la misma que se fijó en su día, por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados.

Por ello, coincidiendo la superficie, se está solicitando aplicar al folio registral la misma realidad física que englobaría la originaria finca registral, incluyendo la supuesta invasión ocasionada por la construcción, como perturbación de hecho de la finca, para proteger a dicha georreferenciación con los principios hipotecarios, especialmente el de legitimación registral del artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria, logrando que sea quien ha ocasionado la perturbación de hecho quien deba probar en juicio la exactitud de su derecho.

Pero, el registrador a la vista de la situación tiene dudas respecto a la identidad de la finca, precisamente por la alusión en la instancia a la invasión de la finca registral por una construcción realizada sobre una finca colindante, estando debidamente justificadas sus dudas, lo que pone de manifiesto una clara situación controvertida.

Tales dudas no han sido aclaradas en la instancia privada calificada, ni en el escrito de interposición del recurso. Por contra, es el propio escrito de interposición del recurso el que claramente expone la invasión de la construcción extralimitada de una finca colindante.

Como ha declarado reiteradamente esta Dirección General, en Resoluciones como la de 4 de noviembre de 2021, están claramente identificadas y fundamentadas las dudas del registrador sobre la invasión de fincas colindantes, que en el presente caso la invadida es la que es objeto de expediente, si tales dudas están basadas en los datos y documentos que obran en el expediente en cuanto a las diferencias descriptivas, que pueden apreciarse en la configuración registral y catastral de las fincas y parcelas, las cuales derivan de una alteración del perímetro de la finca, que responde a una perturbación de hecho, según el recurrente, o cuanto menos no ha tenido acceso al Registro.

7. Sin que ello implique, como pretende el recurrente, una infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no necesidad de probar los hechos negativos, «(...) sin que pueda exigirse a esta parte una “probatio diabólica” de los hechos negativos (...)», puesto que el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria se caracteriza por la sencillez de su tramitación, en la que no existe fase de prueba, pues no es un expediente contradictorio, cuya resolución compete a los tribunales, como ha declarado la Resolución de este Centro Directivo de 19 de enero de 2022, cuando declaró que finalidad del expediente del artículo 199 no es resolver una controversia, por lo que no hay trámite de prueba. La documentación aportada por quien se opone a la inscripción sólo tiene por objeto justificar su alegación para que el registrador califique si, a su juicio, hay o no controversia; la cual, caso de haberla, solo puede resolverse judicialmente.

8. Por tanto, como ya declaró la Resolución de este Centro Directivo de 15 de marzo de 2022, el expediente del artículo 199 solo permite la práctica de asientos en la finca objeto del expediente, no en otra distinta.

Pero, si el promotor del expediente alega que la georreferenciación de la otra finca se solapa con la suya, o como en el presente caso, que la construcción de otra finca invade parcialmente la suya, debe el registrador tramitar el expediente del artículo 199, practicando las notificaciones correspondientes a los colindantes, que permita a éstos realizar las alegaciones que estimen pertinentes, que el registrador habrá de valorar, a los efectos de efectuar una calificación positiva o negativa.

Por tanto, en el presente caso la calificación contiene la fundamentación necesaria relativa a la suspensión del inicio del expediente, por falta de legitimación del promotor del expediente y por no estar acreditada debidamente la identidad del mismo, al no estar la firma legitimada o ratificada ante el registrador y por las dudas en la identidad de la finca.

Subsanados los dos anteriores defectos y expresadas motivadamente las dudas en la identidad de la finca en la nota de calificación recurrida, podrá el registrador continuar la tramitación del expediente, cuya tramitación fue acertadamente suspendida por el registrador, con las correspondientes notificaciones y, a la vista del resultado de las mismas y del escenario de calificación que resulte y efectuar la correspondiente calificación registral del expediente a la vista de todas las actuaciones y determinar si se han subsanado o no las dudas manifestadas en la calificación inicial o se ha confirmado las mismas, en cuyo caso no podrá incorporarse la georreferenciación, quedando expedita la vía judicial correspondiente.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en todos sus extremos y subsanados los defectos de falta de legitimación del promotor y de la falta de legitimación de las firmas de los promotores o de ratificación ante el registrador, proceda la continuación de la tramitación del expediente con la notificación a los colindantes afectados, para determinar si se han disipado o se confirman las dudas del registrador sobre la identidad de la finca.

Madrid, 27 de septiembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente

En el recurso interpuesto por don Jesús María Morote Mendoza, notario de Palma de Mallorca, contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Palma de Mallorca número 4, doña Montserrat Bernaldo de Quirós Fernández, a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos

Mediante escritura autorizada el día 1 de junio de 2022 por el notario de Palma de Mallorca, don Jesús María Morote Mendoza, con el número 623 de protocolo, se formalizó la compra de un inmueble por una sociedad civil alemana representada por un apoderado. En dicha escritura se reseñaba la escritura de poder otorgada ante notaria alemana y se incluía el juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades representativas acreditadas fehacientemente. También afirmaba el notario que los datos de identificación (denominación, forma jurídica, y en especial el objeto y domicilio) habían sido acreditados con copia testimoniada de la escritura referida incorporada a la copia autorizada de dicho poder, y añadía lo siguiente: «Yo, el Notario estimo acreditada la existencia y válida constitución de la sociedad extranjera otorgante, y estimo que los títulos extranjeros exhibidos son equivalentes a los documentos públicos españoles necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los negocios jurídicos que se formalizan en la presente escritura».

Igualmente, expresaba lo siguiente:

«Me asegura el apoderado compareciente que la persona que representa existe, que no ha variado la su personalidad jurídica ni su objeto social y que sus facultades representativas se hallan plenamente vigentes.

En particular, a los efectos del artículo 36 del Reglamento Hipotecario, yo, el notario, asevero que se han observado las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el presente acto, según la legislación aplicable en Alemania, país de nacionalidad y de residencia de la poderdante.»

Además, se indicaba el número de identificación de extranjero, tanto del apoderado como de la sociedad civil representada.

Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca número 4, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Primero. Con fecha 06/06/2022 se aportó a este Registro de la Propiedad el documento de referencia, que consta presentado bajo el asiento 1130 del diario 79, consistente en escritura otorgada en Palma de Mallorca, el día uno de junio del año dos mil veintidós, número de protocolo 623/2.022 del Notario don Jesús María Morote Mendoza, por la que Armin Perfect Houses, Sociedad Limitada Unipersonal vende a la Sociedad Civil Alemana “Wunderwacht GBR” por precio de trescientos diez mil euros, la finca número 32031 del término municipal de Llucmajor.

Tercero [sic]. En el día de la fecha el documento reseñado ha sido calificado por el Registrador que suscribe, basándose en los siguientes fundamentos jurídicos:

1.º La calificación citada ha sido realizada al amparo de los arts. 18, 66 y 328 de la Ley Hipotecaria.

2.º De la misma resultan los siguientes defectos, que impiden practicar la inscripción del título calificado.

1. Es necesario que se identifique a todos los socios que componen la sociedad civil alemana con el correspondiente NIE, señalando que son los únicos socios de la respectiva sociedad.

Las sociedades civiles o Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GBR) se rigen en el Derecho alemán por los §§ 705-740 del BGB. Se constituyen a través de un acuerdo, sujeto a libertad de forma, pues solo se exige escritura pública cuando los socios hacen aportaciones de bienes inmuebles. En consecuencia, es habitual que tales acuerdos y los propios estatutos de la sociedad se acrediten mediante certificación notarial. Las sociedades civiles no son sociedades mercantiles propiamente dichas ni acceden al registro mercantil. Pueden tener un objeto económico, y son habituales en la realización conjunta de proyectos inmobiliarios, gestión de bienes comunes e, incluso, de multipropiedad, si bien no puede tener por objeto específico una actividad comercial propiamente dicha. Si las operaciones de la sociedad civil generan unos ingresos de explotación superiores a un cierto límite, deben transformarse en sociedades comerciales abiertas (offene Handelsgesellschaft) reguladas por los §§ 105 y ss. del Código de Comercio (Handelsgesetzbuch) y deben ser inscritas en el registro mercantil. El acuerdo societario puede establecer la posibilidad de representación mancomunada o solidaria de todos o parte los socios, o su representación a través de un administrador (§§ 709-711 BGB). Las aportaciones de los socios y los bienes adquiridos a través de la sociedad se integran en el patrimonio común de la sociedad civil. Los socios no gozan de la responsabilidad limitada propia de las sociedades de capital.

La personalidad y capacidad jurídicas de una sociedad civil alemana se rige por la ley alemana de conformidad con lo previsto en el artículo 9.11.º del Código civil. La misma ley rige su representación (art. 10.11.º del Código civil). La cuestión de la personalidad jurídica y la capacidad legal de las sociedades civiles alemanas para realizar, en cuanto tales, actos jurídicos y, en particular, para constar como titulares de bienes en el Registro de la Propiedad, ha resultado muy controvertida en la propia doctrina y jurisprudencia alemanas. El planteamiento tradicional consistía en no reconocer capacidad jurídica propia a la sociedad frente a terceros. Al amparo especialmente de los §§ 714 y 718 BGB primaba una comprensión “obligacional” de la institución. La sentencia del Tribunal Federal alemán de 29 de enero de 2001 (Weilsses Ross, II ZR, 331-00) dio un paso hacia la consolidación de la doctrina alternativa, denominada “teoría de grupos”, partidaria de reconocer la capacidad de la sociedad civil y su personalidad jurídica diferenciada respecto de los socios, en particular por lo que se refiere a su capacidad procesal activa y pasiva. Esta tendencia aparecía confirmada en otras disposiciones del Derecho alemán, como el § 2-1 de la Ley de Fusiones (Umwandlungsgesetz) o el § 11.2 del Reglamento concursal (Insolvenzordnung). Hasta la citada decisión del Tribunal Federal alemán, los bienes inmuebles de la sociedad civil se inscribían exclusivamente en el Registro de la Propiedad a nombre de los socios, dado que, a falta de registro de sociedades civiles, la inscripción en nombre de la sociedad civil se considerada excesivamente vaga. La jurisprudencia federal, especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Federal alemán de 4 de diciembre de 2008, contra el criterio del Registro de la Propiedad, mantuvo sin embargo la posibilidad de inscripción registral a nombre exclusivamente de la sociedad civil. Como consecuencia de este conflicto, el legislador optó por reformar el § 47.2 del Reglamento del Registro de la Propiedad (Grundbuchordnung), mediante una fórmula salomónica, consistente en permitir el registro de la propiedad inmobiliaria a nombre de la sociedad civil, pero haciendo constar la identidad de los socios. Esta norma debe cohonestarse con los previsto en el § 899a BGB, que para el supuesto de inscripción de la titularidad de la sociedad civil en el Registro de la Propiedad, presume respecto del derecho registrado que los socios son solo aquellos que figuran en la inscripción de conformidad con el § 47.2 del Reglamento del Registro de la Propiedad.

En consecuencia, aunque de conformidad con el artículo 58 LCJ1MC, corresponde a la ley española establecer las condiciones y el procedimiento de las inscripciones registrales, la propia indefinición del Derecho alemán acerca de la personalidad y capacidad jurídica externa de las sociedades civiles y, en particular, la repercusión de esta cuestión conflictiva en el tratamiento de la titularidad de bienes inmuebles y su constancia registral, aconseja una aplicación mutatis mutandis, del criterio previsto en el § 47.2 del Reglamento del Registro de la Propiedad alemán, de forma que se inscriba la propiedad adquirida a nombre de la sociedad civil compradora, compuesta por los socios que forman parte de dicha sociedad y que se deben mencionar en la escritura y en la inscripción. Aunque la adquisición pueda ser realizada por el representante legal previsto estatutariamente, la escritura debe identificar a tal efecto a todos los socios que forman parte de la sociedad civil, señalando que son los únicos socios, e identificarlos en su caso con el correspondiente NIE. Esta es, por lo demás, la práctica que se deduce asimismo de la jurisprudencia alemana (sentencia del Tribunal Federal alemán de 28 de abril de 2011).

Parte dispositiva

Vistos los artículos citados y demás de aplicación, el Registrador calificante acuerda:

1.º Suspender la inscripción del título calificado por el/los defecto/s antes indicado/s.

2.º Proceder a la práctica de las notificaciones previstas en el art. 322 de la Ley Hipotecaria.

3.º Hacer constar en el Libro Diario la prórroga del asiento de presentación de este documento conforme al art. 323 de la citada Ley.

Contra la presente nota podrá (…)

Palma, este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Montserrat Bernaldo de Quirós y Fernández registrador/a de Registro Propiedad de Palma de Mallorca 4 a día veintiocho de junio del dos mil veintidós.»

III

Contra la anterior nota de calificación, don Jesús María Morote Mendoza, notario de Palma de Mallorca, interpuso recurso el día el 30 de junio de 2022 mediante escrito en el que alegaba los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero.

El motivo de denegación de la inscripción en el Registro consiste en que la Registradora entiende que es de aplicación a la inscripción el artículo 47.2 del Reglamento del Registro de la Propiedad vigente en Alemania. Y ello, pese a lo que dispone el artículo 58 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.

La propia formulación del reparo por la Registradora es contradictoria en sí misma. Si le es de aplicación la ley española a las condiciones y procedimiento de las inscripciones registrales, habrá que aplicar la ley española y, en ningún caso, la ley alemana.

El reparo es claramente insostenible.

Segundo.

En cualquier caso, la registradora yerra al citar el artículo 10.11.º del Código civil español y afirmando que, de tal precepto, resulta aplicable la ley alemana a la representación de la Sociedad Civil alemana compradora, pues, como es de ver en la propia escritura, por la parte compradora actuó un representante voluntario, en virtud de poder otorgado en Alemania y autorizado por notario alemán. En consecuencia, en aplicación del artículo 10.11.º del Código civil español sería aplicable a la representación voluntaria “la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”, es decir, España.

Las dudas de la registradora acerca de la personalidad jurídica de la Sociedad Civil alemana se disipan totalmente teniendo en cuenta que fue al notario alemán a quien correspondió evaluar la personalidad jurídica de la Sociedad Civil compradora y las facultades del representante legal de esta para otorgar un poder para comprar una propiedad en España la Sociedad Civil alemana, por lo que nada “aconseja” poner reparos a la inscripción solicitada, dado que la situación jurídica es meridianamente clara y así ha sido apreciada por quienes tienen competencia para ello: el notario alemán al autorizar el poder y el notario español al autorizar la escritura de compraventa».

La registradora de la Propiedad emitió informe elevó el expediente a este Centro Directivo mediante escrito de 12 de julio de 2022.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9, apartado 1, y 10, apartados 1 y 11, del Código Civil; 9 y 254 de la Ley Hipotecaria; 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado; 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; 56, 58 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; 36 y 51 del Reglamento Hipotecario; 156.5.ª del Reglamento Notarial; y 18.1, 23.1 y 27.2.c) del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 6 de marzo de 2020.

1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se formaliza la compra de un inmueble por una sociedad civil alemana representada por un apoderado. En aquélla se reseña la escritura de poder otorgada ante notaria alemana y se incluye el juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades representativas acreditadas fehacientemente. También afirma el notario que los datos de identificación (denominación, forma jurídica, y en especial el objeto y domicilio) han sido acreditados con copia testimoniada de la escritura referida incorporada a la copia autorizada de dicho poder con y añade lo siguiente: «Yo, el Notario estimo acreditada la existencia y válida constitución de la sociedad extranjera otorgante, y estimo que los títulos extranjeros exhibidos son equivalentes a los documentos públicos españoles necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los negocios jurídicos que se formal izan en la presente escritura».

Igualmente, expresa lo siguiente:

En particular, a los efectos del artículo 3 del Reglamento Hipotecario, yo, el notario, asevero que se han observado las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el presente acto, según la legislación aplicable en Alemania, país de nacionalidad y de residencia de la poderdante».

Además, se indica el número de identificación de extranjero tanto del apoderado como de la sociedad civil representada.

La registradora de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «es necesario que se identifique a todos los socios que componen la sociedad civil alemana con el correspondiente NIE, señalando que son los únicos socios de la respectiva sociedad».

Añade que «la jurisprudencia federal, especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Federal alemán de 4 de diciembre de 2008, contra el criterio del Registro de la Propiedad, mantuvo sin embargo la posibilidad de inscripción registral a nombre exclusivamente de la sociedad civil. Como consecuencia de este conflicto, el legislador optó por reformar el § 47.2 del Reglamento del Registro de la Propiedad (Grundbuchordnung), mediante una fórmula salomónica, consistente en permitir el registro de la propiedad inmobiliaria a nombre de la sociedad civil, pero haciendo constar la identidad de los socios (…)».

Y concluye que «en consecuencia, aunque de conformidad con el artículo 58 LCJ1MC, corresponde a la ley española establecer las condiciones y el procedimiento de las inscripciones registrales, la propia indefinición del Derecho alemán acerca de la personalidad y capacidad jurídica externa de las sociedades civiles y, en particular, la repercusión de esta cuestión conflictiva en el tratamiento de la titularidad de bienes inmuebles y su constancia registral, aconseja una aplicación mutatis mutandis, del criterio previsto en el § 47.2 del Reglamento del Registro de la Propiedad alemán, de forma que se inscriba la propiedad adquirida a nombre de la sociedad civil compradora, compuesta por los socios que forman parte de dicha sociedad y que se deben mencionar en la escritura y en la inscripción. Aunque la adquisición pueda ser realizada por el representante legal previsto estatutariamente, la escritura debe identificar a tal efecto a todos los socios que forman parte de la sociedad civil, señalando que son los únicos socios, e identificarlos en su caso con el correspondiente NIE. Esta es, por lo demás, la práctica que se deduce asimismo de la jurisprudencia alemana (sentencia del Tribunal Federal alemán de 28 de abril de 2011)».

El notario recurrente alega: a) que si es de aplicación la ley española a las condiciones y procedimiento de las inscripciones registrales, habrá que aplicar la ley española y, en ningún caso, la ley alemana, y b) que a la representación voluntaria de la sociedad civil alemana se aplica la ley española, según el artículo 10.11 del Código Civil y correspondió a la notaria alemana evaluar la personalidad jurídica de la sociedad civil compradora y las facultades del representante legal de ésta para otorgar el poder para comprar el inmueble.

2. Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta: a) que la ley del lugar de situación del inmueble («lex rei sitae»), conduce a la aplicación de la ley española respecto de los requisitos exigibles para producir la inscripción en el Registro de la Propiedad español, conforme a los artículos 10.1 del Código Civil y 58 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (cfr., por todas la Resolución de 6 de marzo de 2020; b) que, según esta legislación, la adquisición de inmuebles por una sociedad civil constituida en escritura pública es inscribible en el Registro de la Propiedad a nombre de dicha sociedad, sin necesidad de reflejar en el asiento los datos de identificación de los socios (cfr., por todas, la Resolución de 14 de febrero de 2001); c) que el notario autorizante de la escritura calificada ha emitido juicio sobre equivalencia funcional del documento representativo reseñado y sobre juicio de suficiencia de las facultades representativas acreditadas (que incluye juicio sobre existencia de la persona jurídica compradora conforme a la ley alemana –cfr. artículo 9.11 del Código Civil español–), sin que pueda quedar desvirtuado por las consideraciones que expresa la registradora sobre la forma de inscripción de negocios análogos en el Registro de la Propiedad alemán que estima aconsejable aplicar (cfr. artículos 98 de la Ley 24/2001 y 56 y 60 de la citada Ley 29/2015), y d) que también se cumple la normativa sobre indicación de número de identificación de extranjero tanto de la sociedad representada como del representante (cfr. artículos 254 de la Ley Hipotecaria, 23 y 24 de la Ley del Notariado, 156.5.ª del Reglamento Notarial y 18.1, 23.1 y 27.2.c) del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio).

En consecuencia, la objeción que opone la registradora a la inscripción solicitada no puede ser confirmada.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Madrid, 29 de septiembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente

Advertidos errores en la Resolución de 28 de julio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto por doña M. C. M., en nombre y representación de la sociedad Voran Educadores Caninos, SL, contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles de Guadalajara, don Luis Delgado Juega, por la que se rechaza el depósito de cuentas de la sociedad correspondiente al ejercicio 2019, publicada en el «Boletín Oficial del Estado» de 9 de agosto de 2022, se procede a efectuar la oportuna rectificación:

En la página 116608, párrafo segundo, donde dice: «En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador», debe decir «En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada».

Madrid, 5 de agosto de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente

En el recurso interpuesto por don P. P. M. contra sendas notas de calificación negativas del registrador Mercantil de Menorca, don Joaquín José Rodríguez Hernández, a inscribir las escrituras de constitución y modificación del objeto social de la compañía mercantil «PPS Invest España, SL», respectivamente.

Hechos

Mediante escritura autorizada por el notario de Ciutadella de Menorca, don Luis Miguel Ferrer García, el día 19 de enero de 2022 con el número 53 de su protocolo, se procedió a la fundación de la compañía mercantil «PPS Invest España. SLU». A los efectos que interesan para el examen de este recurso, deben destacarse los siguientes extremos:

1) el artículo estatutario correspondiente al objeto social lo define en la forma que a continuación se transcribe:

«La Sociedad tiene por objeto las actividades siguientes:

(i) La adquisición de participaciones en toda clase de sociedades, así como la gestión por cuenta propia de valores mobiliarios.

(ii) La consultoría financiera y el desarrollo de proyectos económicos relacionados con la consultoría financiera.

(iii) La tenencia y adquisición de participaciones sociales o acciones de sociedades de objeto social igual o análogo, así como la creación de nuevas sociedades, o la aportación, patrocinio, suscripción y/o recompra de valores o derechos societarios en entidades de objeto social igual o análogo.

(iv) La intermediación y consultoría en la transacción de compraventas inmobiliarias, y/o la agente de la propiedad inmobiliaria.

(v) Y en general, toda clase de actividades relacionadas, directa o indirectamente, con el objeto social o con cualquiera objetos similares o anejos que puedan facilitar el desarrollo de la sociedad.»

2) En el otorgamiento séptimo de la escritura se dispone que, «de conformidad con lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil, el otorgante consiente expresamente la inscripción parcial de la presente escritura y de los estatutos sociales, en el supuesto de que cualquiera de sus cláusulas o estipulaciones adoleciese de algún defecto a juicio del Registrador Mercantil».

Presentada a inscripción en el Registro Mercantil de Menorca el 26 de enero de 2022, la escritura fue calificada negativamente mediante nota suscrita por don Joaquín José Rodríguez Hernández el 27 de enero de 2022 por el siguiente defecto:

«1.1 Objeto social. La inclusión en el objeto social de “Y en general, toda clase de actividades relacionadas, directa o indirectamente, con el objeto social o con cualquiera objetos similares o anejos que puedan facilitar el desarrollo de la sociedad.” convierten el objeto social en indeterminado y omnicomprensivo, en contra de lo exigido por el artículo 23,b) de la Ley de Sociedades de Capital.»

III

Por escritura de elevación a público de acuerdos sociales, autorizada por el notario de Ciutadella de Menorca, don Luis Miguel Ferrer García, el día de 18 de marzo de 2022 con el número 447 de su protocolo, el administrador único de «PPS Invest España, SLU» procedió a solemnizar la decisión correspondiente a la modificación del objeto social, suprimiendo del inciso v) del artículo estatutario correspondiente al objeto social el texto censurado por la calificación registral, e incluyendo en su lugar «el alquiler en régimen de “charter”, con o sin patrón, de embarcaciones de recreo».

Presentadas a inscripción en el Registro Mercantil de Menorca el 31 de marzo de 2022 ambas escrituras, la de constitución y la de modificación del objeto social, a las que se asignaron números de entrada correlativos, fueron objeto de calificación separada el 8 de abril de 2022:

– La de constitución fue rechazada con el siguiente fundamento: «1. Sigue pendiente de subsanar el Objeto social. La inclusión en el objeto social de “Y en general, toda clase de actividades relacionadas, directa o indirectamente, con el objeto social o con cualquiera objetos similares o anejos que puedan facilitar el desarrollo de la sociedad.” convierten el objeto social en indeterminado y omnicomprensivo, en contra de lo exigido por el artículo 23,b) de la Ley de Sociedades de Capital».

– La de modificación del objeto social lo fue por el siguiente motivo: «1. Pendiente de inscripción la escritura previa de constitución de la sociedad autorizada el día 19 de enero de 2.022 por el Notario de Ciutadella de Menorca don Luis Miguel Ferrer García con número 53 de su protocolo, calificada con defectos subsanables, que motivó el asiento de presentación 478 al diario 34».

El 11 de abril de 2022 fue solicitada calificación sustitutoria, resultando confirmada la originaria por la registradora de la Propiedad de Inca número 1 el 26 de abril de 2022.

El 18 de mayo de 2022 tuvo entrada en el Registro Mercantil de Menorca escrito de interposición de recurso, firmado por don P. P. M., mediante el que se impugna la calificación con los argumentos que a continuación se reproducen:

«(…) digo:

Que en la representación que ostento, interpongo recurso gubernativo potestativo contra la calificación inicial negativa emitida por el registrador sustituido, relativa a la escritura autorizada por el notario de Ciutadella de Menorca D. Luis Miguel Ferrer García, de fecha 19 de enero de 2022, escritura 53/22 de su protocolo.

Que fundo el presente recurso en las siguientes

Alegaciones

Primera. El presente recurso se interpone ante una de las oficinas relacionadas en el artículo 327 de la LH, lo interpone una de las personas que ostentan legitimación para ello de conformidad con lo establecido en el artículo 325 LH, y constan en este escrito los datos que se requieren en el artículo 326, también de la Ley Hipotecaria.

Segunda. El recurso se interpone contra la calificación negativa de la inscripción de la escritura fundacional de la entidad PPS Invest España SL, autorizada por el notario D. Luis Miguel Ferrer García el día 19 de enero de 2022, escritura 53 de su protocolo.

Tercera. Esta parte concuerda el criterio, tanto del Registro Mercantil de Menorca (sustituido) como del Registro de la Propiedad de Inca n.º 1, en cuanto a que el tenor literal del artículo n.º 2 contenidos en los estatutos sociales iniciales, protocolizados en la escritura 53/22 del protocolo del notario D. Luis Miguel Ferrer García, contiene un apartado, concretamente el (v), es interminado y comprensivo de varias actividades, y consecuentemente, podría contravenir el mandato legal del artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero dicho lo anterior, no es menos cierto que el día 18 de marzo de 2022, PPS Invest España SL elevó a documento público, mediante la escritura 447/22 del protocolo del mismo notario autorizante, a resultas del cual se modificó el artículo 2.º de los estatutos, eliminando ese apartado (v), y sustituyéndolo por otro apartado (v), cuyo tenor literal es “el alquiler en régimen de ‘chárter’, con y sin patrón, de embarcaciones de recreo.”

Por lo tanto, y como consecuencia de la modificación estatutaria indicada, el artículo 2 de los estatutos se ajusta a Derecho y su contenido es susceptible de ser inscrito en el Registro Mercantil.

Una vez acotado el “problema”, la cuestión estriba simplemente en dilucidar si, como requiere el Registro Mercantil y también el Registro de la Propiedad n.º 1 de Inca, se debe enmendar el artículo inicial de la escritura 53 con carácter previo a la inscripción; o si el artículo modificado mediante la escritura 447 es directamente inscribible, sin necesidad de rectificar el primero de modo que se inscriba directamente.

A estos efectos, es muy ilustrativa la SAP Barcelona, sec. 15.ª, Sentencia de 11 de julio de 2011, n.º 310/2011, recurso 553/2010, en cuyo fundamento de Derecho 5.º, se establece lo siguiente:

“Cabe, por tanto, al amparo del art. 115.3 TRLSA (…), que la junta general de socios, una vez adoptado un acuerdo, adopte otro en una junta posterior que sustituya al anterior, con el designio de subsanar los vicios formales en que hubiera incurrido el primero. Esta subsanación puede tener lugar antes de que se haya presentado la demanda de impugnación del acuerdo social anterior, pero también después, como ocurre en el presente supuesto, pues del art. 115.3 TRLSA (…) no se desprende que la impugnación judicial del acuerdo deba petrificar la voluntad societaria manifestada en la junta general con el efecto de impedir la rectificación, revocación o sustitución del acuerdo, mediante la válida convocatoria y celebración de una nueva junta que no padezca los vicios que justificaban la impugnación (en nuestro caso la vulneración del derecho de información). Si así sucede, la actuación social sanatoria opera en el litigio ya entablado el efecto propio de la satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida de objeto.”

Esta sentencia, si bien no versa sobre un supuesto de hecho idéntico al que nos ocupa, sí contiene una serie de razonamientos, que constituyen la verdadera ratio decidendi de la sentencia, que son plenamente aplicables al supuesto de hecho que es objeto de este recurso gubernativo.

Efectivamente, ocurre que la rectificación del artículo estatutario referido, el número 2, fue modificado mediante acuerdo adoptado en la asamblea extraordinaria y universal de socios en la que estuvo representada la totalidad del capital social, acuerdo que elevado a documento público con carácter previo a la inscripción del título constitutivo de fecha 19 de enero. Tal proceder no hace sino sanar ex ante el vicio del que adolecía el artículo 2.º de los estatutos antes de su inscripción en el registro público competente, antes de que desplegara sus efectos la fe pública registral frente a terceros, y por lo tanto, la inscripción del artículo originario no tendría ningún sentido porque con carácter simultáneo a su inscripción, se habría ya presentado para su inscripción registral el texto ya enmendado y modificado, que sí cumple con lo establecido en el artículo 23.b) LSC, lo que en todo caso habría sanado con carácter previa la inscripción, el defecto del que adolecía el texto obrante en la escritura de 19 de enero.

Entiende la parte recurrente que el criterio sostenido por los dos registros que han calificado la inscripción es excesivamente formalista, contrario a lo establecido en el artículo 3 del Código Civil, contrario al principio de conservación y eficacia de los actos jurídicos, y en consecuencia, se debe inscribir la escritura de constitución de la sociedad PPS Invest España SL, directamente con la modificación estatutaria contenida en la escritura 447/22 del protocolo del notario referido, de fecha 18 de marzo. Es más, a esta parte le consta a través de consulta telefónica realizada, que el Registro de la Propiedad n.º 1 de Inca, antes de confirmar la nota de calificación negativa emitida por el Registro Mercantil de Menorca, ha elevado una consulta telefónica a este último Registro, sin que dicha consulta telefónica haya sido diligenciada o referida en la resolución de calificación sustitutoria dictada el 5 de mayo de 2022, enervando de esta forma la razón de ser de la calificación sustitutoria por someterse el registro sustituyente al criterio del registro sustituido.

En virtud de lo expuesto,

Solicito, que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por interpuesto en tiempo y forma recurso gobernativo potestativo contra la resolución indicada, y previos los trámites de rigor, dicte resolución estimatoria por la cual se acuerde su revocación y la inscripción de la escritura objeto de la denegación impugnada.

Otrosí digo, que de conformidad con lo establecido en el artículo 327 LH, intereso que el Registrador que realizó la calificación impugnada rectifique, dentro de los cinco días siguientes a la entrada de este recurso, la calificación negativa realizada.»

Don Joaquín José Rodríguez Fernández, registrador Mercantil de Menorca, emitió el preceptivo informe el 3 de junio de 2022, en el que da cuenta de haber comunicado la interposición del recurso al notario autorizante de las escrituras, sin que haya formulado en plazo alegación alguna, y resuelve mantener íntegramente la calificación impugnada.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 23, 37 y 204 de la Ley de Sociedades de Capital; 19 bis de la Ley Hipotecaria; las Sentencias del Tribunal Supremo 740/2010, de 24 de noviembre, y 121/2012, de 7 de marzo; la sentencia 238/2015 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia, de 7 de octubre; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 17 de septiembre y 15 y 19 de octubre de 2004, 20 de abril y 23 de mayo de 2005, 20 de enero de 2006, 31 de enero de 2007, 11 de febrero de 2008, 14 de abril y 13 de diciembre de 2010, 26 de enero y 7 de julio de 2011, 20 de julio de 2012, 16 de septiembre de 2014, 12 de febrero de 2016, 26 de abril, 19 de junio y 12 de diciembre de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo, 4 de abril y 20 de junio de 2019 y 7 de enero de 2020, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 de diciembre de 2021.

1. La secuencia de hechos que origina la controversia sustanciada en este expediente arranca con la presentación en el Registro Mercantil de Menorca de la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada en la que, en el artículo estatutario correspondiente a la definición del objeto social, tras enumerar una serie de actividades específicas que lo integran, incluía una cláusula residual de alcance indeterminado que lo extendía, «en general», a «toda clase de actividades relacionadas, directa o indirectamente, con el objeto social o con cualquiera objetos similares o anejos que puedan facilitar el desarrollo de la sociedad».

La escritura fue rechazada íntegramente por la indeterminación del objeto social, con invocación expresa del artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital.

En una escritura posterior, fue elevado a público el acuerdo social adoptado por unanimidad en junta general extraordinaria por el que se modificaba el artículo estatutario referido al objeto social, suprimiendo la cuestionada cláusula residual y añadiendo una nueva actividad a las demás recogidas en la redacción originaria.

Presentadas nuevamente a inscripción ambas escrituras, se practicó un asiento de presentación diferente para cada una de ellas y fueron objeto de calificación independiente; la de constitución fue rechazada porque seguía pendiente de subsanar el objeto social, y la de modificación de estatutos porque estaba pendiente de inscripción la escritura de constitución de la compañía.

2. El recurrente fundamenta su impugnación en el excesivo formalismo, contrario, según aduce, al artículo 3 del Código Civil, y solicita la inscripción de la escritura de constitución con la posterior modificación estatutaria.

Rectificada la inicial escritura de constitución, el defecto tal y como ha sido redactado debe ser revocado, pues el defecto inicialmente alegado quedó subsanado. Por ese motivo, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 12 de agosto de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

Fuente