Se establece en el artículo 159 del Reglamento notarial, que dice:
Artículo 159 Reglamento notarial
Las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado.
También podrá hacerse constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho.
Si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial.
Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes.
Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es.
En las escrituras de capitulaciones matrimoniales el notario hará constar que las modificaciones del régimen económico matrimonial realizadas durante el matrimonio no perjudicarán en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.
La interpretación que se ha realizado de este precepto por la Dirección General es que:
La Dirección general ha exigido , como en el caso de la Resolución de 2 de febrero de 2022 que se determine si el régimen aplicable es convencional o legal.
Por lo tanto, que el régimen de gananciales sea legal o paccionado puede determinar que el desenvolvimiento en el tráfico jurídico de los bienes sujetos a este último, difiera del regulado en el Código Civil, al poder modificarse tanto la gestión como la disposición de los mismos. Consecuentemente, será necesario el reflejo de los pactos, que resulten admisibles dentro de los límites del contenido de las capitulaciones y previa calificación de estas por el registrador, en su inscripción.
Luego, tal y como se ha dicho anteriormente lo que es suficiente a los efectos de vincular a las partes, resulta insuficiente para vincular o perjudicar a terceros y es a éstos a los que va dirigida la protección registral, por lo que la constatación expresa del carácter legal del régimen matrimonial, cualquiera que sea, es fundamental para que quien acuda al Registro conozca las disposiciones que le son aplicables a los inmuebles conforme a su carácter y a los pactos capitulares que hayan tenido acceso al Registro, sin poder fiar dicha normativa a una mera manifestación implícita de su inexistencia.
Y es que no tendría sentido que si, el Notario debe precisar el tipo elegido entre los posibles regímenes convencionales, no haya de hacer una precisión equivalente –la relativa a su carácter legal– aun cuando tal régimen derive de la aplicación de las normas que disciplinan los posibles conflictos de Derecho interregional, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional del régimen económico matrimonial reseñado en la escritura.
Cuando se trata de acto o contrato que no afecte a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio, no es necesaria la determinación del régimen . Así la RDGRN de 2 de febrero de 2022, citando la de 27 de abril de 1999 afirma que en las particiones no es preciso el nombre del cónyuge no compareciente ni el r.e.m., como regla, salvo que comparezca el cónyuge para aceptar o los casos poco habituales de comunidad universal.
(…) En la resolución de 27 de abril de 1999 el Centro Directivo dispone “…en el caso de adquisiciones mortis causa ha de partirse de la base de que las mismas no afectan a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, quedando encuadradas en la excepción a la aplicación de aquella exigencia del artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, del mismo modo que el artículo 159 del Reglamento Notarial, que al regular la comparecencia impone que conste el estado civil, tan solo exige la constancia del nombre y apellidos del cónyuge en el supuesto de que el acto o contrato afectare a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal.” Podría pensarse que de alguna forma quiere la Sra. Registradora que quede constancia del régimen de administración y disposición de los bienes heredados para el hipotético supuesto de que el matrimonio de la otorgante estuviera sujeto a un régimen de comunicación universal; sin embargo, ni parece que del resto de las circunstancias personales de la otorgante pueda llegarse a tal conclusión, y aunque así fuere, la resolución citada continúa señalando que “Caben, ciertamente, supuestos excepcionales en los que por ley o pacto exista entre los cónyuges una comunidad de tipo universal, pero precisamente por ese carácter han de ser objeto del mismo tratamiento, de suerte que es lo excepcional lo que ha de declararse y no la exclusión de lo ordinario”.
No es necesario que conste el derecho expectante de viudedad en la adquisición hereditaria aunque sí deberá declararse en la enajenación posterior, como dice la RDG de 2 de febrero de 2022
En consecuencia, el derecho expectante de viudedad no es un derecho inscribible y, por tanto, no es preciso que en la escritura en la que se acepta la herencia se indique el régimen económico matrimonial y el nombre del cónyuge del heredero. Será en el momento de la enajenación del bien cuando el enajenante deberá declarar su régimen económico-matrimonial y la identidad del cónyuge, con el fin de que se pueda saber si hace falta la intervención de éste para evitar que el bien quede sujeto a su usufructo vidual si sobrevive al enajenante y, en su caso, expresar las consecuencias de la ausencia de la intervención.
Hablamos de casos transfronterizos y no de extranjeros, porque esta regulación se aplica para el caso de que haya puntos de conexión con diversas legislaciones, incluso en el caso de cónyuges que tengan la misma nacionalidad ( pensemos en cónyuges de la misma nacionalidad con residencia habitual en diferentes estados)
La norma aplicable depende del momento de celebración del matrimonio:
Si es un matrimonio celebrado antes de antes del día 29 de enero de 2019 –fecha de entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 2016/1103–, las normas de conflicto son las contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil.
Si, por el contrario, la fecha de celebración del matrimonio fuera posterior al día 29 de enero de 2019, la norma de conflicto aplicable es el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016. Este Reglamento establece con carácter universal, distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias establecidas en el artículo 69.
El reglamento establece que la ley aplicable será la elegida por los cónyuges siempre que sea la ley en que al menos uno tenga su residencia habitual o su nacionalidad en el momento de la celebración del matrimonio.
Elección de la ley aplicable
a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o
b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.
Si no hay elección, la ley aplicable será la del lugar de residencia habitual común posterior a la celebración, la nacionalidad común en el momento de la celebración, o la conexión más estrecha en la celebración.
Artículo 26
Ley aplicable en defecto de elección por las partes
a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto,
b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto,
c) con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.
Los artículos 20 y 21 aclaran que la ley aplicable puede ser la de un estado no miembro y que en todo caso la ley aplicable lo será para todos los efectos.
Artículo 20
Aplicación universal
La ley que se determine aplicable en virtud del presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro.
Artículo 21
Unidad de la ley aplicable
La ley aplicable al régimen económico matrimonial en virtud de los artículos 22 o 26 se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de donde los bienes estén situados.
En el caso de adquirentes extranjeros en la escritura no es preciso que conste el contenido de ese régimen, pues se puede diferir al momento de la posterior transmisión la determinación de ese régimen
art 92 RH Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare
Pero si el contenido del régimen (comunidad o separación, principalmente) resulta acreditado por las capitulaciones o por el conocimiento del legal supletorio por el notario o por el registrador, la inscripción debe practicarse conforme a dicho régimen, artículo 159 del Reglamento Notarial. La RDGRN de 28 de septiembre de 2020 afirma que:
si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario
Régimen aplicable a