febrero 2, 2021

BOE.es - Documento BOE-A-2021-1217

En el recurso interpuesto por don J. P. M., contra la nota de calificación del Registrador de la propiedad de Fuenlabrada número 2, don Andrés Juez Pérez, por la que se deniega la presentación de una escritura de constitución de un fondo de titulización de activos.

Hechos

I

El recurrente presentó el 18/10/2019 en el Registro de la propiedad de Fuenlabrada número 2 testimonio en relación de una escritura de constitución de un fondo de titulización de activos por parte de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y La Rioja autorizada el día 11/5/2007 por el notario de Madrid D. Manuel Richi Alberti, protocolo 1374. Tal presentación dio lugar al asiento 787 del diario 119 Antecedentes de hecho y fue objeto de la siguiente nota de calificación el 31/10/2019: «I.–En este Registro de la Propiedad se ha presentado el documento cuyos datos constan en el encabezamiento, que ha quedado disponible para su calificación el mismo día. II.–Del mismo y de los antecedentes del Registro resultan las circunstancias siguientes que son determinantes para esta nota de calificación: a) Lo presentado y objeto de calificación es el testimonio en relación de una escritura otorgada el 11/5/2007 por la que la entidad "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y La Rioja" cedía determinados créditos hipotecarios a la mercantil "Titulización de Activos, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización SA", entre ellos el recayente sobre la finca 38.567 del Registro n.º 2 de Fuenlabrada (anteriormente finca 17.331 del Registro único de Fuenlabrada). b) Dicho crédito hipotecario consta inscrito a favor de la mercantil "Ibercaja Banco SA" por sucesión universal en virtud de segregación de negocio bancario en virtud de escritura otorgada el 22/ 9/2011. Fundamentos de Derecho. II.–Esta nota se extiende por el Registrador titular de esta oficina, competente por razón del territorio donde radica la finca, en el ámbito de sus facultades de calificación previstas en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 y siguientes de su Reglamento y dentro del plazo legal de quince días hábiles a que se refiere el precepto citado. II.–En cuanto al fondo de la cuestión, se observan los defectos siguientes: 1) No presentarse copia autorizada –siquiera fuera parcial– de la escritura de cesión del crédito, sino sólo un testimonio en relación. Para su admisión sería preciso (arg, ex art. 16 LH, y conforme doctrina de la DGRN) que hubiera una transmisión universal de bienes, no sólo una cesión de un conjunto de derechos, que, a pesar de transmitirse en globo, no suponen en puridad un conjunto patrimonial separado y distinto, sino una suma de bienes individuales. 2) No constar al día de la presentación inscrito el crédito hipotecario a favor de la entidad cedente, sino a favor de otra persona jurídica distinta que lo adquirió (sí en este caso) en virtud de una sucesión universal (art. 20 LH).»

II

Presentada nuevamente el 15/10/2020 fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Antecedentes de hecho. I.–En este Registro de la Propiedad se ha presentado el documento cuyos datos constan en el encabezamiento, que ha quedado disponible para su calificación el mismo día. II.–Del mismo y de los antecedentes del Registro resultan las circunstancias siguientes que son determinantes para esta nota de calificación: El documento objeto de entrada y denegación de presentación al diario consiste en una instancia privada acompañada de testimonio en relación de una escritura de cesión de créditos hipotecarios. Esta escritura ha sido otorgada por personas ajenas al portador del documento, que no justifica la representación de ninguno de ellos. Fundamentos de Derecho. Esta nota se extiende por el Registrador titular de esta oficina, competente por razón del territorio donde radica la finca, en el ámbito de sus facultades de calificación previstas en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 y siguientes de su Reglamento y dentro del plazo legal de quince días hábiles a que se refiere el precepto citado. II.–En cuanto al fondo de la cuestión, se observan los defectos siguientes: 1) No ser un testimonio per se documento hábil para dar lugar a inscripción alguna y, ni siquiera, ser objeto de presentación en el diario, como resulta de lo previsto en el art. 3 de la Ley Hipotecaria y en la legislación notarial. De tal normativa se desprende que es imprescindible que se aporte una copia auténtica de la escritura o acta que recoja el negocio o acto cuya inscripción se pretende, siendo absolutamente inadecuado el simple testimonio en relación. Todo ello, como lo tiene establecida la Dirección General en resolución de 12/6/2020: "Así resulta del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, que exige para la inscripción 'escritura pública, ejecutoria o documento auténtico'. Así sólo tiene la consideración de escritura pública, además de la matriz, la copia autorizada (artículo 221 del Reglamento Notarial), no los testimonios por exhibición de la misma o su fotocopia autenticada. En este sentido, cabría incluso pensar que la instancia privada junto con el testimonio notarial aportado, no debería siquiera haber sido objeto de presentación en el Registro de la propiedad (cfr. Artículo 420 párrafo J.º del Reglamento Hipotecario)". 2) Carecer de legitimación el portador del documento para presentarlo, por cuanto el simple hecho de ser deudor en el crédito hipotecario que, aparentemente, se cede no lo convierte ni en transmitente, ni en adquirente, ni en interesado en la transmisión; tampoco acredita la representación de ninguno de ellos, por lo que no puede incluírselo en ninguno de los casos contemplados por el art. 6 de la Ley Hipotecaria. Así lo tiene declarado la Dirección General en resolución de 14/7/2020: "debe inferirse que, salvo que el crédito cedido sea litigioso, no tiene el deudor cedido por el mero hecho de serlo la consideración de legitimado para obtener copias de la escritura de cesión (artículo 224 Reglamento Notarial), ni la de interesado para solicitar la inscripción de la aportación al Fondo en el Registro de la propiedad [artículo 6 apartado c) LH]. Nada impide la inscripción de la constitución del fondo de titulización en el Registro de la propiedad como cesión de facultades inherentes al crédito – entre ellas la de titulizar–, pero para ello es preciso que sea solicitado por persona legitimada, y no se ha acreditado que el solicitante tenga la representación del transmitente ni del adquirente del derecho [artículo 6 apartado d) LH]". III.–Los defectos calificados tienen el carácter de insubsanables, por lo que no procede extender asiento de presentación del documento aportado, conforme a las previsiones del art. 420 del Reglamento Hipotecario, en sus apartados a) ("Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral") y c) ("Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operación registral alguna"). Con arreglo a lo anterior, el Registrador que suscribe ha resuelto DENEGAR la extensión de asiento de presentación por las razones citadas. En caso de disconformidad, esta nota de calificación puede: (…) Fdo. Andrés Juez Pérez, Registrador de la Propiedad de Fuenlabrada 2 (Madrid).»

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. P. M., interpone recurso en virtud de escrito de fecha 21 de octubre de 2020 alegando que no tiene acceso a pedir una copia autorizada «aunque sea parcial» de los negocios jurídicos de las entidades financieras o de cualquier otra persona natural por el RGPD, mal pueden pedir un requisito en puridad al que está vedado. Si es posible en lo que hace relación a mis intereses como es el crédito hipotecario y ya que la entidad financiera ha procedido a ceder o venderlos, por ello el notario no se ha negado a darme un testimonio parcial. Desde luego en la CNMV si consta la copla simple de la escritura del fondo de Titulización y sus coplas se adjunta junto con los anexos, ello a que yo pueda pedir una copia de más de 400 folios y un coste de entre cinco y ocho mil euros, dista mucho de mi paupérrima economía de Jubilado. Invoca la Ley 13/2015 de 27 de junio, de Reforma de la ley Hipotecaria, en el que se reforma el Art. 9 letra e), dando paso a que se pueda inscribir en el Registro de la Propiedad cuando se susceptible legalmente de ser titulares de derechos u obligaciones y la Ley 5/2015 de 27 abril de Fomento y financiación Empresaria Artículo 16. 3 en el que claramente indica que los Fondos de Titulización pueden inscribir el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles. Por todo lo cual solicita que se ordene se inscriba la cesión hecha por, que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza Aragón y Rioja (Ibercaja) Hoy Ibercaja banco. En favor de al Fondo de Titulización de Activos (TDA Ibercaja 5 Fondo de Titulización de Activos).

IV

El registrador emitió informe el día 4 de noviembre de 2020 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos –en materia de cesión de créditos a fondos de titulización– los artículos 513.2, 529, 546.4, 1112, 1156, 1159, 1164, 1198, 1278, 1280 y siguientes, 1526 a 1538, 1843.3, 1964 y 1969 del Código Civil; 6, 79, 82, 103, 105, 118, 128, 142, 149 y 151 de la Ley Hipotecaria; 11, 39, 166, 174 a 177, 193, 210 y 243 del Reglamento Hipotecario; 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 2, 12, 13, 15 y 22 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario; 16, 17 y 22 y la disposición adicional cuarta de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial; el artículo 29 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero; el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de julio de 2016 (C-7/16, asunto Banco Popular Español y PL Salvador SARL); la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 y 18 de octubre de 2000, respecto de la cesión de créditos, y de 31 de julio de 1989, 6 de febrero y 18 de mayo de 1992, 17 de octubre de 1994, 22 de junio de 1995, 18 de junio y 17 de julio de 2001, 8 de enero de 2002, 8 de marzo de 2005, 15 de febrero de 2006, 26 de septiembre de 2007, 4 de junio y 29 de septiembre de 2009, 15 de febrero de 2010, 30 de junio de 2011, 27 de julio de 2012, 2 de enero, 4 de julio y 19 de diciembre de 2013, 10 de febrero de 2014, 9 de enero, 8 de abril y 2 de diciembre de 2015, 21 de abril, 8 de julio, 22 de septiembre, 21 de octubre y 7 y 14 de noviembre de 2016, 21 de julio, 24 de octubre y 14 de diciembre de 2017 y 20 de febrero y 9 de julio de 2018, relativas a la caducidad del derecho real de hipoteca. También la resolución de 2 de septiembre de 2019 y el artículo 224 del Reglamento Notarial.

Vistos también –en cuanto al tracto sucesivo en supuestos de segregación de negocio bancario– los artículos 6, 9, 16, 18, 19 bis, 20, 21, 82, 326 y 327 de la Ley Hipotecaria; 22, 46, 47, 68, 69, 71, 73, 81 y 89.2 de la Ley 3/2009, de 2 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de activos inmobiliarios del sector financiero; los artículos 39, 51 y 425 del Reglamento Hipotecario; el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros; el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero; el Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1998, 22 de enero, 28 de septiembre y 31 de octubre de 2001, 12 de enero de 2002, 20 de mayo de 2005, 20 de julio de 2006, 14 de abril y 14 de diciembre de 2010, 26 de enero de 2011, 12 de enero, 29 de febrero y 20 de julio de 2012, 3 de junio, 5 de julio y 11 de octubre de 2013, 18 de febrero, 16 de septiembre y 9 de octubre de 2014, 11 de diciembre de 2015, 17 de mayo de 2016 y 26 de junio de 2017 y 30 de octubre de 2017.

1. Se debate en el presente recurso sobre la inscribibilidad de un testimonio parcial de la escritura de cesión de una cartera hipotecaria a un fondo de titulización. El registrador alega dos defectos: 1) No presentarse copia autorizada –siquiera fuera parcial– de la escritura de cesión del crédito, sino sólo un testimonio en relación. Para su admisión sería preciso (ex art. 16 LH, y conforme doctrina de la DGRN) que hubiera una transmisión universal de bienes, no sólo una cesión de un conjunto de derechos, que, a pesar de transmitirse en globo, no suponen en puridad un conjunto patrimonial separado y distinto, sino una suma de bienes individuales. 2) No constar al día de la presentación inscrito el crédito hipotecario a favor de la entidad cedente, sino a favor de otra persona jurídica distinta que lo adquirió (sí en este caso) en virtud de una sucesión universal (art. 20 LH).

2. Sobre la titulización de créditos hipotecarios se ha pronunciado varias veces este Centro Directivo. A este respecto, la Resolución de 2 de septiembre de 2019 considera que la titulización es una forma de financiación utilizada habitualmente por las empresas de diversos sectores económicos, entre ellos el de las entidades de crédito respecto de los préstamos y créditos hipotecarios, teniendo la misma pleno reconocimiento legal en España desde la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, reformada entre otras por las leyes 19/1992, 41/2007, 1/2013 y 5/2019, y desarrollada en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. En concreto, la titulización constituye un proceso financiero por medio del cual se transforman unos activos generalmente ilíquidos (créditos/préstamos) en títulos o valores negociables, mediante la puesta en el mercado secundario, o mediante su cesión a un fondo de titulización, quien a su vez emite unos bonos para su colocación entre inversores institucionales. De esta manera, las entidades cedentes venden todo o parte de sus riesgos financieros para obtener nueva financiación con la que seguir desarrollando su negocio sin necesidad de acudir a otras vías, como ampliaciones de capital.

Las operaciones pasivas en que se materializa la titulización de los créditos hipotecarios pueden ser de cuatro clases: cédulas, bonos y participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca (artículos 12, 13 y 15 de la Ley 2/1981 y disposición adicional cuarta de la Ley 5/2015), y pueden ser realizadas, si las hipotecas en que se basan, cumplen los requisitos legalmente establecidos, por los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito (artículo 2 de la Ley 2/1981).

Las cédulas y bonos hipotecarios son títulos valores de garantía. Así, las cédulas hipotecarias son títulos valores cuyo capital e intereses están especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre todas las que, en cualquier tiempo, consten inscritas a favor de la entidad emisora. Y los bonos hipotecarios son títulos valores cuyo capital e intereses están especialmente garantizados por los créditos hipotecarios incluidos en la escritura de emisión, sin que tampoco necesiten de inscripción registral, pues la anterior exigencia de constancia en el Registro de la Propiedad por nota al margen de las respectivas inscripciones de hipoteca fue derogada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

En cambio, las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca son títulos valores que transmiten o ceden todo o una parte de uno o de varios de los préstamos o créditos hipotecarios de la cartera de la entidad emisora a terceros, y podrá hacerse a lo largo de toda la vida del préstamo a que se refieran, siempre que el plazo de la participación no exceda del vencimiento de dicho préstamo. Esta transmisión no necesita de inscripción registral pues ni el artículo 15 de la Ley 2/1981, que regula la emisión de participaciones hipotecarias, ni los artículos 17 y 22 de la Ley 5/2015, que regula la transmisión de activos (participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca, entre otros) a los fondos de titulización, la exigen; pero, hoy en día, nada impide su inscripción, aunque la cesión sea en favor de fondos de titulización sin personalidad jurídica, ya que según el artículo 16.3 de la citada Ley 5/2015, «se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización».

Sólo el artículo 29.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 (al igual que el artículo 64 del anterior Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo), exige la práctica de una nota al margen de la respectiva inscripción de hipoteca acreditativa de la emisión o transmisión de las participaciones hipotecarias, cuando su suscripción y tenencia no esté limitada a los inversores profesionales, sino que también sea susceptible de suscripción por el público no especializado, lo que no ocurre en el supuesto objeto de este expediente.

Por lo que se refiere a la cesión de derechos de crédito a favor de fondos de titulización, el artículo 16.4 de la Ley 5/2015 dispone que «a los fondos de titulización les será de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla en el párrafo final del artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario», de donde se infiere que, frente a lo que alega el recurrente, no es aplicable la exigencia de nota marginal relativa a los bonos hipotecarios aunque la misma hubiere sido obligatoria en el momento en que se produjo la cesión al fondo.

Por tanto, la aportación de derechos de crédito a un fondo de titulización supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo o crédito, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración; siendo el fondo de inversión el nuevo acreedor, en todo o en parte, el cual se subroga en la misma posición jurídica que tenía de la entidad cesionaria concedente del crédito, ocupando su lugar en las relaciones con el deudor o prestatario, en lo referente al pago de la deuda.

En este sentido será aplicable el artículo 15 de la Ley 2/1981, según el cual el titular de la participación hipotecaria, en caso de falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa, concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación; podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución judicial y si éste no la instare dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. La vigencia de este artículo ha sido puesta en tela de juicio por numerosos juzgados que no admiten la legitimación activa del acreedor cedente, sino que exigen que la demanda ejecutiva sea instada por el fondo de titulización como verdadero titular del crédito, previa inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad; pero esta discutida cuestión no es objeto de este recurso.

Por otra parte, de la normativa aplicable a la titulización de préstamos y créditos hipotecarios, no se desprende que los deudores deban prestar su consentimiento o tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización. Al contrario, el artículo 22 de la Ley 2/1981 señala que «los títulos hipotecarios serán transmisibles por cualesquiera de los medios admitidos en derecho y sin necesidad de intervención de fedatario público ni notificación al deudor». La falta de esa notificación únicamente tiene como efecto, al igual que en las cesiones de créditos en general, que hasta que la misma tenga lugar los pagos realizados por el deudor al primitivo acreedor le liberan de esa parte de la deuda sin que el nuevo acreedor (fondo de titulización), se los pueda reclamar nuevamente.

En definitiva, si bien es verdad que en, ningún caso, con la emisión de participaciones hipotecarias o, certificados de transmisión de hipoteca o la cesión de derechos de créditos a un fondo de titulización podrá resultar perjudicado el deudor hipotecario, lo cierto es que tales operaciones no alteran per se las condiciones financieras pactadas entre la entidad acreedora cedente y sus clientes, que seguirán siendo las mismas, sin que el préstamo se extinga por ello, sino que únicamente cambia la figura del acreedor; ni tampoco perjudica al deudor la falta de notificación o conocimiento de la titulización, porque en tal situación el pago a su antiguo acreedor le libera igualmente; ni finalmente le afectan las facultades de administración, gestión y ejecución de los préstamos que tiene la entidad titulizante, con las matizaciones antes expuestas.

No se trata, por tanto, de un supuesto de una cesión de contrato que exija el consentimiento del deudor, sino de una cesión de créditos; ni tampoco se trata de un pago por tercero que libere al deudor, pues el que paga adquiere acción ejecutiva contra éste, por lo que no puede hablarse de extinción de la obligación por disposición de la ley, ni tampoco de sus derechos accesorios como el derecho real de hipoteca.

La constitución de un fondo de titulización sí supone una cesión de créditos. Se entiende que existe cesión de créditos cuando concurre el acuerdo de voluntades entre un antiguo y un nuevo acreedor, en virtud del cual, la titularidad del derecho de crédito se transmite del cedente al cesionario, subrogándose éste en la situación o posición jurídica del primitivo acreedor, adquiriendo la condición de nuevo acreedor de ese crédito. El régimen de la cesión de créditos es aplicable, en consecuencia, a la aportación de créditos a un fondo de titulización, concebido éste en los términos antes expuestos.

Pues bien, el sistema español de cesión de créditos se caracteriza porque la notificación al deudor, como elemento que se involucra entre el acreedor inicial y un tercero, no pasa de ser un mero requisito para vincular al deudor con el nuevo acreedor o cesionario. La notificación no es un elemento constitutivo, sino un instrumento técnico que solo tiene por objeto poner en conocimiento del deudor, de forma fehaciente, la existencia de un nuevo acreedor con el cual deberá en el futuro entenderse a los efectos del pago. Es decir, en derecho español para la validez e inscripción de la cesión de los créditos hipotecarios, sin perjuicio de lo que luego se dirá, no es preciso su notificación a los distintos deudores, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1527 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria, que no la imponen como requisito ni de la transmisión ni para la inscripción.

Según resulta de los artículo 1112 y 1526 a 1538 del Código Civil, que regulan la transmisión voluntaria «inter vivos» de un crédito bajo el prisma de la libertad de disposición, la misma no precisa otra forma que la requerida con carácter general por el negocio jurídico utilizado al efecto, es decir, rige el principio de libertad de forma consagrado en el artículo 1278 del Código Civil, si bien tratándose de créditos hipotecarios será necesario el otorgamiento de una escritura pública para su debida inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad de la hipoteca (artículo 149 de la Ley Hipotecaria).

Por otra parte, el negocio jurídico de cesión de crédito, como se ha visto, es válido en España sin que sea necesario el consentimiento del prestatario, y sin que tampoco sea necesario que se le notifique la cesión, si bien para su eficacia frente a ese deudor, en términos de pago y liberación, debe serle notificado tanto el hecho de la cesión como todas sus condiciones, según se desprende del artículo 1527 del Código Civil, que dice: «El deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación».

Solo en el supuesto de que el crédito sea litigioso, en el que el artículo 1535 del Código Civil concede al deudor el derecho de retracto y siempre que reúna los requisitos que para tener tal consideración ha señalado el Tribunal Supremo, es factible hablar de necesidad de notificación; pero de nuevo se trata de una cuestión que, aunque discutible, no es objeto de este recurso.

Es decir, desde un punto de vista civil, la notificación de la cesión a los deudores evita pagos liberatorios al anterior acreedor y limita la posibilidad de compensación con éste. Así, conforme a los artículos 1527 del Código Civil y 347 del Código de Comercio, los pagos realizados por el deudor al antiguo acreedor antes de tener conocimiento de la cesión serán liberatorios respecto de los importes pagados, por lo que debería el cedente entregar al cesionario las cantidades recibidas. Además, de conformidad con el artículo 1198 del Código Civil, si a un deudor se le hizo saber la cesión del crédito y no la consintió, podrá oponer al cesionario las mismas excepciones que al acreedor cedente siempre que sean anteriores al conocimiento de la cesión y no sean personalísimas, pero no podrá oponer las excepciones posteriores.

En consecuencia, al no constituir la notificación al deudor un requisito constitutivo para la validez de la cesión del crédito, la inscripción de la misma tampoco precisa de esa notificación previa al deudor para poder practicarse, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria que presuponen la inscripción de la cesión sin previa notificación, y contemplan su ausencia únicamente a los efectos de atribuir la responsabilidad inherente a tal omisión al cedente (Resoluciones de 17 y 18 de octubre de 2000). Esta debe ser la interpretación que debe darse a la referencia del artículo 151 de la Ley Hipotecaria a la omisión de la notificación al deudor «en los casos en que deba hacerse», pero en ningún caso impedirá la inscripción de la cesión, como expresamente señala el artículo 243 del Reglamento Hipotecario, que permite la constancia posterior de la misma mediante nota marginal.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado en el Auto de 5 de julio de 2016 (C-7/16, asunto Banco Popular Español y PL Salvador SARL) que las cesiones de créditos son neutras para los deudores ya que no les suponen nuevas cargas financieras sino, únicamente, tener que realizar el pago a distinto acreedor, y, además, que conforme al apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de dicha Directiva; por lo que si la legislación nacional no recoge para tales cesiones el requisito del consentimiento o la notificación al antiguo deudor, dicha ausencia no está sujeta al control de transparencia ni abusividad.

De todo lo anterior debe inferirse que, salvo que el crédito cedido sea litigioso, no tiene el deudor cedido por el mero hecho de serlo la consideración de legitimado para obtener copias de la escritura de cesión (artículo 224 Reglamento Notarial), ni la de interesado para solicitar la inscripción de la aportación al Fondo en el Registro de la propiedad (artículo 6 apartado c) LH).

Nada impide la inscripción de la constitución del fondo de titulización en el Registro de la propiedad como cesión de facultades inherentes al crédito –entre ellas la de titulizar–, pero para ello es preciso que sea solicitado por persona legitimada y aportar la copia autorizada de la escritura pública (y no un mero testimonio no inscribible ex artículo 3 LH). Pues bien, en el supuesto de hecho de este expediente no se ha acreditado que el solicitante tenga la representación del transmitente ni del adquirente del derecho (artículo 6 apartado d) LH) ni se aporta la copia autorizada.

El artículo 39 del Reglamento Hipotecario no puede alterar esta doctrina ni siquiera cuando el deudor cedido sea el presentante de la escritura de cesión de créditos. Este artículo reglamentario lo único que pretende es facilitar el tráfico con la presunción –iuris tantum– de considerar al presentante comprendido en los supuestos de representación, pero siempre que del contexto no resulte otra cosa. En este caso no estamos ante un mero representante/gestor al que se le pueda presumir la representación del adquirente o transmitente. Y el reglamento no puede ir más allá de la ley, que exige representación de uno u otro o bien ser interesado, y ya se ha afirmado que el deudor cedido, salvo en el caso de cesión de créditos litigiosos, no se ve afectado en nada por la cesión para titulización, no es legitimado para obtención de copia –según reiterada doctrina de este Centro Directivo dentro del servicio notarial– y tampoco para solicitar la inscripción por sí sólo, mientras no acredite la representación de cedente o cesionario.

3. El segundo punto de la nota de calificación hace referencia a un principio básico del sistema registral, a saber, el de tracto sucesivo, recogido en el art. 20 LH («para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos»).

En el supuesto de hecho de este expediente al tiempo de la presentación del testimonio calificado, el crédito hipotecario a que se refiere el recurso consta inscrito a favor de persona distinta de la que presuntamente lo habría transmitido: desde el 17/6/2014 y con ocasión de la novación del crédito hipotecario convenido por la entidad financiera y el cliente, la hipoteca pasó de constar inscrita a favor de «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y La Rioja» a estarlo a favor de «Ibercaja Banco SA», como consecuencia de la transmisión en bloque de un patrimonio empresarial por vía de escisión y aportación desde la primera a la segunda.

La cuestión planteada debe resolverse según la doctrina de este Centro Directivo a propósito de la constancia registral de los cambios de titularidad de derechos (de activos inmobiliarios y/o créditos y préstamos hipotecarios) producidos como consecuencia de operaciones de fusión, absorción escisión total o parcial y cesión de ramas de negocio, en general, y de modificaciones estructurales de entidades bancarias y financieras, en particular, con aplicación del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Dirección General en sus Resoluciones de 9 de octubre de 2014, 17 de mayo de 2016 y 26 de junio de 2017, tales modificaciones estructurales de las sociedades, «a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (cfr. artículos 22, 68, 69 y 81 de la Ley 3/2009, de 2 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (cfr. artículos 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley 3/2009), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. En este sentido no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 21 de mayo de 2012, con cita de otras anteriores: (…) Por tanto, la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca «ope legis» el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria (cfr. artículo 89, número 2, de la citada Ley 3/2009). En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el artículo 16 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «los dueños de bienes inmuebles o derechos reales por testamento u otro título universal o singular, que no los señale y describa individualmente, podrán obtener su inscripción, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél transmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en él los bienes que traten de inscribir». Esta norma permite, pues, la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir».

Y añaden las mismas Resoluciones que «tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, y que identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento, relativas a titulares, derechos y fincas (cfr. artículo 21, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria), incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación, requisito básico con arreglo al artículo 16 expresado, que entronca con la norma general que en materia de inscripciones en el Registro de la Propiedad proclama el artículo 6 de la misma Ley Hipotecaria, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de tales inscripciones (…)

Por otro lado, en cuanto al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido, como ya aceptó para un supuesto similar de cancelación de una hipoteca por parte de la entidad beneficiaria previa escisión de la titular registral, la Resolución de este Centro Directivo de 31 de diciembre de 2001, en la que se admitió que «acompañándose a la escritura de cancelación testimonio de los particulares del cambio de denominación y de la escritura de escisión, inscritas en el Registro Mercantil, ningún inconveniente hay en que, por el mecanismo del tracto abreviado, se haga constar la cancelación, previa la inscripción de la transmisión de la hipoteca causada por dicha escisión». En los supuestos de sucesión de la entidad acreedora tratándose de operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las entidades que integran el sistema financiero español, regulados por los Reales Decretos-ley 11/2010, de 9 de julio, 2/2011, de 18 de febrero, y 18/2012, de 11 de mayo, aquella solución del tracto abreviado ha cobrado carta de naturaleza normativa en virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, la cual establece en su párrafo primero que «en los supuestos que se requiera la previa inscripción de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y restructuración de entidades financieras, todas las trasmisiones realizadas se realizarán necesariamente en un solo asiento». Ahora bien, hay que aclarar inmediatamente que los casos, como los citados, en que se admite la modalidad del tracto sucesivo abreviado o comprimido no constituyen en modo alguno una excepción al principio del tracto sucesivo en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva, en virtud del cual se impone, como regla general, el requisito de la previa inscripción, de forma que, por vía de principio, cada acto dispositivo ha de constar en un asiento propio o destinársele una inscripción separada, sin que en un mismo asiento consten varias inscripciones concatenadas. Es este encadenamiento formal de los asientos (un asiento por acto registrable) el que está sujeto a excepciones, admitiéndose ciertos supuestos en que se permite que en una misma inscripción consten varios actos dispositivos, siendo el último de ellos el que determinará la titularidad registral vigente. Pero en estos casos de tracto abreviado, salvo en este limitado sentido formal, no se produce excepción alguna al principio del tracto, entendido en su vertiente material como la exigencia de un enlace o conexión entre el titular registral y el nuevo titular según el título que pretende su acceso al Registro, extremo que habrá de ser en todo caso calificado y exigido por el registrador».

Según las anteriores consideraciones, de acuerdo con las exigencias del tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, es necesario que la sucesión en la titularidad de la hipoteca se haga constar en el Registro, aunque sea por el mecanismo del tracto abreviado, pues sólo de esta forma se produce la conexión entre el titular registral originario de la hipoteca y el nuevo titular, y además que éste sea el otorgante de la escritura cuya inscripción se pretende.

En el supuesto de hecho de este expediente se pretende inscribir la cesión de un determinado préstamo hipotecario efectuada por la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y La Rioja» a la mercantil «Titulización de Activos, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización SA», en concreto el recayente sobre la finca 38.567 del Registro n.º 2 de Fuenlabrada (anteriormente finca 17.331 del Registro único de Fuenlabrada). Dicho crédito hipotecario consta inscrito a favor de la mercantil «Ibercaja Banco SA» por sucesión universal en virtud de segregación de negocio bancario, por lo que será necesario, para cumplir con el tracto sucesivo, el consentimiento en la cesión al fondo de titulización del actual titular registral (artículo 20 LH), máxime cuando al tratarse de un supuesto de cesión parcial (el negocio bancario), la sucesión universal no se predica respecto de la totalidad del patrimonio de la sociedad titular de la hipoteca sino tan sólo de parte de dicho patrimonio.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado la desestimación del recurso y la confirmación de la nota de calificación.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 13 de enero de 2021.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

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