En el recurso interpuesto por don J. C. J. M., como secretario-administrador de la comunidad de propietarios del edificio situado en calle (…) de Madrid, contra la calificación del registrador de la Propiedad de Madrid número 22, don Adrián Jareño González, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de dicha comunidad.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 25 de enero de 2021 por el notario de Madrid, don José Luis López de Garayo y Gallardo, con el número 474 de protocolo, se elevaron a público los acuerdos adoptados el día 25 de septiembre de 2019 por la junta general extraordinaria de una comunidad de propietarios de Madrid por los que se aprobó una nueva norma estatutaria, según la cual: «1. Las viviendas del edificio solo podrán tener como destino el uso residencial. 2. Ningún piso del edificio podrá destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda o uso turístico que supongan la explotación de la vivienda como uso hostelero. 3. Esta prohibición será igualmente aplicable a los locales, incluso si se transforman en vivienda». Se incorporaba a dicha escritura certificación expedida el día 18 de noviembre de 2020 por el secretario-administrador de la comunidad, con el visto bueno del presidente, según la cual el acuerdo fue aprobado por mayoría de votos a favor que representan un porcentaje superior a 3/5 de propietarios y coeficientes, y fue notificado a los propietarios ausentes, por el procedimiento establecido en el artículo 17.8 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, «sin que se haya recibido manifestación alguna de ningún propietario en los 30 días posteriores a la notificación de fecha 15 de octubre de 2019».
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid número 22, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Calificado el precedente documento en el día de hoy, presentado en esta Oficina, presentado por Don J. C. J. M., el día 18/02/2021, bajo el asiento número 178, del tomo 58 del Libro Diario y número de entrada 952, que corresponde al documento otorgado por el Notario de Madrid José Luis López de Garayo y Gallardo, con el número 474/2021 de su protocolo, de fecha 25/01/2021, el Registrador que suscribe ha resuelto suspender la inscripción solicitada, por el defecto subsanable que seguidamente se indica, en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:
Hechos: Se precisa la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación, pues las prohibiciones que se acuerdan implican la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, que no se limitan a la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos.
Fundamentos de Derecho: Artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, según el cual los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación. Y el artículo 5, letra e) de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, según el cual quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.
No se toma anotación de suspensión por no solicitarse. Contra la presente nota, podrá (…).
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Adrián Jareño González registrador/a de Registro Propiedad de Madrid 22 a día veinticuatro de Febrero del año dos mil veintiuno.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don J. C. J. M., como secretario-administrador de una comunidad de propietarios de Madrid, interpuso recurso el día 17 de marzo de 2021 mediante escrito con las siguientes alegaciones:
«(…) Que se me ha notificado la suspensión de la inscripción en este Registro de la Propiedad N.º 22 de Madrid (asiento, tomo y n.º de entrada arriba indicados) de la escritura del Notario de Madrid D. José Luis López de Garayo y Gallardo, protocolo n.º 474/2021 de 25/01/2021, que recoge el acuerdo alcanzado por la Comunidad de Propietarios que represento en Junta General Extraordinaria de fecha 25 de septiembre de 2019, en la cual se aprobó (con el voto favorable del 92,817 % de las participaciones y con un solo voto en contra) la prohibición de que ningún piso del edificio dentro de la comunidad pueda destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda o uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero, prohibición que también será aplicable a los locales que se transformen en vivienda. Y no estando conforme con la misma, formulo recurso gubernativo en la forma prevista por los arts. 322 a 327 Ley Hipotecaria de 8/2/1946 (BOE 27/2/1946), sobre la base de los siguientes,
Hechos.
Primero. En fecha 24 de febrero de 2021 he recibido resolución suspensoria de inscripción de la escritura del Notario de Madrid D. José Luis López de Garayo y Gallardo de fecha 25/01/2021, protocolo n.º 474/2021. En la mencionada escritura se recogía el acta de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la C/ (…) de Madrid celebrada el 25/09/2019 en la que se aprobó por mayoría de 3/5 partes el acuerdo de la prohibición de que ningún piso del edificio dentro de la comunidad pueda destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda o uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero, prohibición que también será aplicable a los locales que se transformen en vivienda.
La Junta se celebró contando con un 75,449 % de participación, votando a favor del acuerdo un porcentaje de coeficientes del 92,817 %, constando un solo vecino que votó en contra del citado acuerdo. La precitada escritura notarial se encuentra entregada en este Registro de la Propiedad n.º 22 de Madrid (…).
Segundo. La suspensión de inscripción se fundamenta en la aplicación del art. 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, según el cual los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios, que a su vez representen el total de las cuotas de participación. También se alude al art. 5.e) de la Ley 29/1994 LAU según la cual quedan excluidas del ámbito de aplicación de esta ley las viviendas de uso turístico.
Tercero. La Comunidad de Propietarios C/ (…) de Madrid, no pretende la modificación de los Estatutos o de las reglas contenidas en el título constitutivo, sino que lo que aprobó en Junta-fue la consolidación del uso originario de las viviendas, con su carácter únicamente residencial, puesto que ese uso es incompatible con la instalación de hoteles, hostales o viviendas de uso turístico que complican sobremanera la convivencia dentro del edificio. Así mismo, debe tenerse en cuenta que la normativa de aplicación a las viviendas de uso turístico es incompatible con la realidad física del edificio donde se ubica la Comunidad de Propietarios C/ (…) en cuanto a la normativa urbanística vigente Gobierno de Desarrollo Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid y Agencia de Actividades. Por ello, no resulta aplicable el art. 17.6 LPH, sino que lo es el art. 17.12 LPH que establece: “12. El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20 %. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos”.
Cuarto. Así lo ha entendido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en sucesivas Resoluciones, entre otras de 5 de noviembre de 2020, de 19 de diciembre de 2019 y más recientemente la dictada en fecha 15 de enero de 2021 BOE n.º 24 de 28/1/2021 (…) y que textualmente establece:
“En cuanto al alcance de la modificación que se pueda hacer en los estatutos amparándose en la mayoría especial establecida por el artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal, (...) el propio texto de la norma, literalmente entendido, cuando alude a que ‘se limite’, es decir, ‘poner límites a algo’, en modo alguno impide la prohibición de una actividad. Es más, cuando expresa ‘limite o condicione’, la disyuntiva indica claramente que se refiere a supuestos distintos y alternativos, admitiéndolos de mayor a menor en cuanto a las facultades limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios.
Este Centro Directivo ha puesto de relieve (Resolución de 19 de diciembre de 2019) que, en cuanto a la adopción de acuerdos relativos al alquiler turístico o vacacional, el texto literal del artículo 17.12 de la Ley de propiedad horizontal restringe su ámbito de aplicación al acuerdo por el que se ‘limite o condicione’ el ejercicio de dicha actividad. Además, el preámbulo del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (norma esta que introduce ese nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), expresa que ‘en materia de viviendas de uso turístico, también se recoge en el título II una reforma del régimen de propiedad horizontal que explícita la mayoría cualificada necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de la actividad’; es decir, su finalidad es reducir la mayoría necesaria para el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico, no para el acuerdo adoptado con una finalidad contraria como es permitir de manera expresa esa actividad. En el supuesto de este expediente, no se amplía esa actividad sino que por el contrario, se prohíbe. Por tanto, en este supuesto, en el que la finalidad no es contraría a esa actividad, y se prohíbe o no se permite de manera expresa la misma, debe aceptarse la validez del acuerdo.”
Fundamentos de Derecho.
– Artículos 396, 397 y 606 del vigente Código Civil.
– Artículos 5, 9, 10, 16 y 17 Ley Hipotecaria.
– Respecto a la forma artículos 322 a 327 Ley Hipotecaria
– Artículo 5, 9, 10,1 6 y 17.12 Ley de Propiedad Horizontal
– Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de octubre de 2020, 5 de noviembre de 2020 y de 15 de enero de 2021.
Por lo expuesto, solicito del Registro de la Propiedad n.º 22 de Madrid, que teniendo por presentado este escrito y documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y por presentado Recurso Gubernativo para la Dirección General de los Registros y del Notariado, contra la resolución que suspende la inscripción de la escritura notarial del Notario de Madrid José Luis López de Garayo y Gallardo, número 474/2021 de su protocolo de fecha 25/01/2021; presentada ante este Registro el día 18/02/2021, asiento n.º 178, tomo 58 de libro diario y número de entrada 952; y tras los trámites oportunos acuerde inscribir el citado acuerdo de la Junta de Propietarios de la Comunidad de la C/ (…) de Madrid, por ser plenamente ajustado a derecho en aplicación de lo establecido por el art. 17.12 LPH.»
IV
El registrador de la Propiedad informó y elevó el expediente a esta Dirección General mediante escrito de fecha 7 de abril de 2021. En dicho informe afirmaba que dio traslado del recurso interpuesto al notario autorizante del título calificado, quien lo recibió el día 24 de marzo de 2021, sin que haya formulado alegaciones.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 396, 397 y 606 del Código Civil; 13, 14, 17, 18, 20, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria; 5, 9, 10, 16 y 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1995; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 y 23 de julio de 2005, 14 de octubre de 2006, 9 de febrero y 4 de noviembre de 2008, 5 de febrero y 22 de septiembre de 2009, 13 de enero de 2011, 11 de abril y 31 de mayo de 2012, 25 de abril, 1 de julio y 27 de noviembre de 2013, 7 de abril, 30 de junio y 24 de julio de 2017, 9 de mayo de 2018 y 29 de mayo y 19 de diciembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1, 5, 11 y 16 de junio y 16 de octubre de 2020 y 22 de enero y 27 y 29 de abril de 2021.
1. Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se elevaron a público determinados acuerdos adoptados el día 25 de septiembre de 2019 por la junta de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal por los que se modifican los estatutos de esta. Concretamente se acuerda que «1. Las viviendas del edificio solo podrán tener como destino el uso residencial. 2. Ningún piso del edificio podrá destinarse a hospedería alquiler vacacional apartamento turístico o vivienda o uso turístico que supongan la explotación de la vivienda como uso hostelero (…)». Según consta en dicha escritura, el acuerdo fue aprobado por mayoría de votos a favor (no por unanimidad de los asistentes a la junta) que representan un porcentaje superior a tres quintas partes del total de los propietarios y, a su vez, de las cuotas de participación.
El registrador fundamenta su negativa a la práctica de la inscripción solicitada en que es necesaria la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación, pues las prohibiciones que se acuerdan implican la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, que no se limitan a la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, a la que se remite el apartado 12 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.
2. La Ley sobre propiedad horizontal ha superado dos características propias del clásico concepto de la copropiedad romana o por cuotas, de la que se aparta al no reconocer a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto, y por eso dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominen sobre el individual y encuentren su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia Ley señala (cfr. la Resolución de 15 de junio de 1973).
Por ello se atribuye a la junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (cfr. artículos 14 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad), sólo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto); e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo artículo 17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –cfr. Sentencia de 13 de marzo de 2003–), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (cfr. los artículos 10 y 17).
Esta necesidad de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo se ha mantenido aun cuando las sucesivas reformas de la Ley sobre propiedad horizontal, entre las últimas por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que precisamente dio nueva redacción al artículo 17, han ido encaminadas a facilitar que los acuerdos alcanzados, especialmente para incorporar actuaciones previstas en la citada ley, no queden ineficaces y así el Preámbulo de la citada Ley 8/2013 expresa que no se puede hacer depender la adopción de los mismos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir.
No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas («la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística» son los términos que emplea la letra «e)» del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), así como para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20 %, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos, según dispone el mismo apartado 12.
Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es cualquier uso no residencial de la vivienda o el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística, a los que se refiere la norma estatutaria debatida.
En el presente caso, el propio recurrente admite que el acuerdo no ha sido aprobado por unanimidad de los propietarios (ni presunta, como permite la regla octava del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), pues la junta de copropietarios se celebró contando con un 75,449 % de participación, y votaron a favor del acuerdo propietarios que representan un porcentaje de coeficientes del 92,817 %, constando un solo propietario que votó en contra del citado acuerdo.
Por ello debe confirmarse el defecto invocado por el registrador.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 8 de junio de 2021.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.