En el recurso interpuesto por don J. V. N. A., en nombre y representación de la sociedad Inversiones Marítimas del Pinatar, SA, contra la nota de calificación de la registradora Mercantil y Bienes Muebles II de Murcia, doña Alicia Susana Valverde Tejada, por la que se suspende el depósito de unas cuentas anuales por no acompañarse la declaración de titularidad real.
Hechos
I
Se presentaron el día 21 de julio de 2022 por don J. V. N. A., como administrador único de la sociedad Inversiones Marítimas del Pinatar, SA, las cuentas anuales de la sociedad, que habían sido aprobadas por una junta general celebrada el día 23 de junio de 2022.
II
Presentada dicha documentación en el Registro Mercantil de Murcia, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«El registrador Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar el depósito solicitado conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos
Diario/Asiento: 33/9327.
F. presentación: 21/07/2022.
Entrada: 2/2022/510088,0.
Sociedad: Inversiones Marítimas del Pinatar SA.
Ejerc. depósito: 2021.
Hoja: MU-27561.
Fundamentos de Derecho (defectos)
– Deben acompañar la “Declaración de Titular Real” debidamente cumplimentada conforme a la Orden JUS/616/2022.
En relación con la presente calificación: (…)
Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 15 del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad de los cotitulares del Registro.
Murcia, a once de agosto de dos mil veintidós.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don J. V. N. A., en nombre y representación de la sociedad Inversiones Marítimas del Pinatar, SA, interpuso recurso el día 29 de agosto de 2022 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:
«Alegaciones:
Primera. Nuestra mercantil, de acuerdo al Art. 173 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, procedió a convocar la Junta General Ordinaria para la aprobación de las cuentas del ejercicio 2021, mediante sendos anuncios publicados en el B.O.R.M.E. n.º 87/2022 (página 2701), anuncio 2149 de fecha 09/05/2022 y por publicación en el Diario “La Opinión de Murcia” (página 13), de fecha 09/05/2022 (…) la cual se celebró el día 23 de junio de 2022, en primera convocatoria, al haberse superado el quórum ordinario y reforzado previstos en los Arts. 193 y 194 del citado RDL 1/2010 y habiendo transcurrido, desde su convocatoria, el plazo mínimo prevenido por el Art. 176 del mismo.
Segunda. Que, en dicha Junta (válidamente convocada, celebrada en tiempo legal y debida forma) se aprobó por unanimidad de los presentes los resultados, la aplicación de los mismos y las cuentas a depositar en el Registro Mercantil (según modelo que estaba vigente en dicho instante) que tenía la huella digital siguiente: (…)
Recordemos que en el momento de celebración de la Junta no era obligatorio rellenar la “Declaración de Titular Real” si (tal como es nuestro caso) ya se había efectuado la citada declaración con anterioridad (en el ejercicio 2017) y no había habido modificación alguna (…)
En nuestro caso la persona que se incluyó en dicha información, como Administrador Único de la misma, fue la siguiente:
“J. V. N. A.; (…)”
Su nombramiento sigue en vigor y los datos informados son plenamente vigentes.
Tercera. La Orden JUS/616/2022 (en la que se fundamenta la calificación defectuosa que se recurre) fue publicada en el BOE de fecha 04 de Julio de 2022, entrando en vigor al día siguiente de su publicación.
Que, obviamente no se puede aplicar a un documento que es notoria y claramente anterior, una normativa sobrevenida y que no estaba en vigor en dicho momento, ello por cuanto que, de permitirse, se estarían vulnerando derechos fundamentales (consagrados por nuestra Carta Magna) como es, entre otros, el principio de seguridad jurídica.
Cuarta. Que salvo que se nos autorice expresamente por parte de esa Dirección General (o por cualquier otro Organismo competente para tal fin) para modificar las cuentas cuyo depósito fue aprobado en la Junta General Ordinaria de nuestra mercantil, por nuestra parte no lo podemos hacer por cuanto cometeríamos un presunto delito de falsedad documental. No obstante lo anterior bien es cierto que el contenido económico es idéntico al de las cuentas aprobadas y en cuanto a la información a completar no tiene ninguna trascendencia, pero no nos compete a nosotros decidir sobre dicha posibilidad.»
IV
La registradora Mercantil emitió informe, ratificándose en su calificación, y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 3.6) y 30 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión; 4.2.b) y.c) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; 253 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 8 y 9 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; la disposición adicional décima del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas; la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación; la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación; la Orden JUS/616/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de octubre de 2013, 21 de diciembre de 2015 y 5 de septiembre de 2017, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 25 de enero y 7 de diciembre de 2021 y 10, 11 y 12 de enero, 15, 16, 17 y 22 de febrero y 6 de septiembre de 2022.
1. Presentadas a depósito el día 21 de julio de 2022 las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio 2021, que fueron aprobadas en una junta general celebrada el día 23 de junio de 2022, son calificadas negativamente por no venir acompañadas de la declaración del titular real conforme a la Orden JUS/616/2022.
El recurrente alega que dicha Orden entró en vigor después de la celebración de la junta general, momento en el que no era necesario cumplimentar la misma, ya que no había ninguna modificación respecto a la titularidad real que se hizo constar en el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2017.
2. Aunque el recurrente no discute la obligatoriedad de cumplimentar la declaración de titularidad real, sólo alega que no hay modificación respecto a la ya depositada en el Registro Mercantil con las cuentas del 2017, conviene recordar cual ha sido la evolución legislativa en la materia, y que ha sido recogida por esta Dirección General en sus Resoluciones de 7 de diciembre de 2021 y 10, 11 y 12 de enero y 6 de septiembre de 2022.
El Preámbulo de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, mediante la introducción del formulario a que se refiere la presente, llevó a cabo la materialización de la obligación derivada de la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que en su artículo 30.3 dispuso: «Los Estados miembros se asegurarán de que la información (…) sobre la titularidad real se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades (…) o en un registro público». Además, continúa dicho Preámbulo: «mediante la declaración de “titular real” de la sociedad o entidad que deposita cuentas anuales individuales -no consolidadas- las entidades sujetas a dicha obligación además darán cumplimiento a lo previsto en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se desarrolla en el artículo 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo». La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 2019, confirma la aplicación meramente material de una obligación preexistente por lo que rechaza la impugnación de la Orden Ministerial con las siguientes palabras: «A estos efectos conviene reiterar que la OM impugnada no crea la obligación de declarar la titularidad real ni de identificar al titular real, ambas obligaciones son previas y tienen base legal, en normas con rango de ley, siendo que la OM simplemente viene a implementar unos nuevos formularios en el que determinadas sociedades, en el momento de presentar a depósito sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, hagan la declaración acerca del titular real facilitando con ello a los sujetos obligados en el marco de la LPBC el cumplimiento de la obligación de identificación del titular real que se les impone, siendo de destacar el posterior Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto en la reafirmación de la obligación de la declaración de la identidad de la titularidad real en el deposito anual de las cuentas en el Registro de la Propiedad». El mismo régimen de declaración anual fue introducido para los denominados prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos por el artículo 33 del Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros, y por el que modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Dicho Real Decreto-ley modificó la disposición adicional única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que, en lo que ahora interesa dispone: «4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2 b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real (…) 7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: (…) f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4».
Con posterioridad, el Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, por el que se establece un régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera dispuso lo siguiente: «En tanto no se haya creado el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la autorización para obtener la información a la que se refiere el artículo 4.3 b) 2.º se podrá referir al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España o a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado».
Más recientemente dispone el Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas: «A los efectos de acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, u otras comprobaciones necesarias para la supervisión y en tanto no se haya creado el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado».
El Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, lleva a cabo la trasposición de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (quinta Directiva), dispone en su artículo 3, apartado 28, la incorporación de una nueva disposición tercera a la ley. Del siguiente tenor: «Disposición adicional tercera. Registro de Titularidades Reales. 1. Mediante real decreto se creará en el Ministerio de Justicia el Registro de Titularidades Reales, registro central y único en todo el territorio nacional, que contendrá la información a la que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter, relativa a todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que tengan la sede de su dirección efectiva o su principal actividad en España, o que estén administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España. Las personas físicas cuyos datos personales se conserven en el registro en calidad de titularidades reales deben ser informadas al respecto de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales. 2. En el registro se incluirán también los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que, no estando gestionadas o administradas desde España u otro Estado de la Unión Europea, y no estando registradas por otro Estado de la Unión Europea, pretendan establecer relaciones de negocio, realizar operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España. 3. La información se conservará y actualizará durante la vida de las personas jurídicas o entidades o estructuras sin personalidad jurídica, y se mantendrá por un periodo de 10 años tras su extinción. En los casos previstos en el apartado 2, la información se conservará y actualizará durante el tiempo en que se prolongue la relación de negocios o la propiedad de los inmuebles, y se mantendrá por un periodo de 10 años tras la finalización de la relación de negocios, la venta del inmueble o la terminación de la operación ocasional. 4. El Registro de Titularidades Reales será gestionado por el Ministerio de Justicia, que además de los datos recabados de manera directa, centralizará la información de titularidad real disponible en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Mercantil y otros registros que puedan recoger la información de las entidades inscritas, así como la obtenida por el Consejo General del Notariado. 5. Las fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica que no declaren su titularidad real a través del Registro Mercantil, o los Registros de Fundaciones, Asociaciones u otros donde estuvieran inscritas, por no estar regulada dicha vía de declaración, deberán declarar al Registro de Titularidades Reales la información relacionada en los artículos 4 bis y 4 ter y actualizar los datos cuando se produzcan cambios en la titularidad real. En todo caso, se realizará una declaración anual y en el supuesto de que no se hayan producido cambios en la titularidad real se realizará una declaración confirmando este extremo. 6. Reglamentariamente se regulará el tratamiento que se dará a la información suministrada por varias de las indicadas fuentes, cuando sea discrepante, de acuerdo con el principio de preferencia del dato que sea más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, siempre teniendo presente la naturaleza electrónica del Registro y su finalidad».
Finalmente, la Orden JUS/616/2022, de 30 de junio, por lo que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, establece en su artículo 1.4: «Igualmente deberá ajustarse al modelo incluido en dicho anexo la solicitud de depósito a que se refiere el artículo 366.1.1.º del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, y que será de obligatoria cumplimentación por parte de las entidades obligadas y de correlativa aceptación por todos los Registros, así como los demás documentos, como el relativo a la manifestación de los titulares reales, que aunque no formen parte de las cuentas han de presentarse junto con ellas y que se incluyen en él». Incluso en la «declaración de identificación de titular real» que se incluye en la Orden, en la casilla correspondiente a la «sociedad presenta por primera vez o actualiza los datos de identificación del titular real (sí)» viene marcado el «sí» directamente.
La obligatoriedad de actualizar los datos también deriva, de que mientras no se haya creado el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, al que nos hemos referidos anteriormente, esta Dirección General tiene que asegurar el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, y cuyos datos posteriormente quedarán integrados en el Registro único.
3. De lo reseñado hasta ahora resulta la obligación de depositar, junto con las cuentas anuales, la declaración de identificación del titular real.
El recurrente alega que lo anterior no le es de aplicación, por cuanto en el momento de aprobar la junta general las cuentas anuales el 23 de junio de 2022, y dicho documento forma parte de ellas y sujeto también a su aprobación, no estaba en vigor la Orden JUS/616/2022, que lo hizo el día 5 de julio de 2022.
Dicha pretensión tampoco puede acogerse.
La Orden JUS/616/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, establece lo siguiente: «Disposición derogatoria única. Derogación normativa. Queda derogada la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en la presente orden». Su disposición transitoria única dispone a su vez: «Disposición transitoria única. Régimen transitorio de los modelos y formatos electrónicos. Los sujetos obligados podrán seguir utilizando los modelos y formatos electrónicos aplicables con anterioridad a la vigencia de la presente orden ministerial para la presentación de las cuentas anuales de ejercicios iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2021. No obstante, se permitirá la utilización de los modelos aprobados por la Orden que ahora se deroga, siempre que la aprobación de las cuentas y su depósito en el Registro Mercantil competente se haya efectuado con anterioridad a la entrada en vigor de esta orden».
La disposición adicional segunda dispuso su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», lo que ocurrió el día 4 de julio de 2022, produciéndose aquélla el día 5 de julio de 2022, por lo que al presentarse las cuentas anuales el día 21 de julio de 2022, quedan sujetas a lo dispuesto en la misma.
Este criterio es también el establecido en las Resoluciones de 15, 16, 17 y 22 de febrero y 6 de septiembre de 2022.
Y como señala el artículo 1.4 de la Orden JUS/616/2022, el documento relativo a la manifestación de los titulares reales no forma parte de las cuentas; lo que no hace más que corroborar el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital, que no incluye entre los documentos a aprobar por la Junta General (artículos 253 y siguientes) dicha declaración.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 16 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.