En el recurso interpuesto por doña R. M. F. A., coordinadora de ejecutiva del Servicio Provincial de Gestión Inspección y Recaudación de la Diputación de Castellón, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Nules número 3, don Alberto Manuel Adán García, por la que se deniega la inscripción de una certificación de acta de adjudicación de bienes y mandamiento de cancelación de inscripciones y anotaciones posteriores no preferentes expedidos en expediente administrativo de apremio que se instruye contra una sociedad mercantil.
Hechos
I
En certificación del acta de adjudicación de bienes extendida en el expediente administrativo de apremio que se instruye contra «Nuevas Prioridades, S.L.», obligada al pago, con respecto al Ayuntamiento de Moncofa, por el concepto de cuotas de urbanización, después de referirse los trámites previos a la subasta, constaba que, mediante proposición, acordada por unanimidad de todos los miembros de la Mesa de Subasta celebrada en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado entre los días 19 de febrero y 11 de marzo de 2021, se declaró la misma desierta y se acordó que por parte del Ayuntamiento de Monfoca se propusiera al agente urbanizador la adjudicación de los inmuebles subastados en pago de las deudas existentes. Posteriormente, por parte del agente urbanizador «Gescal Urbanismo, S.L.U.» se aceptó la adjudicación mediante escrito firmado por su administrador, don J. L. B. A., emitido el día 23 de julio de 2021, remitido al Ayuntamiento de Moncofa por Sede Electrónica y que, a su vez, el Ayuntamiento remitió al Servicio Provincial de Gestión, Inspección y Recaudación de la Diputación de Castellón por medio de Sede Electrónica.
II
Presentada la anterior documentación en el Registro de la Propiedad Nules número 3, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Hechos y fundamentos de Derecho.
1. Se trata de la ejecución por la vía de apremio de la afección urbanística al saldo resultante de la cuenta de liquidación.
Esta afección fue inscrita por un importe de 30509,49€. Se manifiesta en el documento que este importe inscrito se debió a un error, Debiendo haberse inscrito por un importe de 155.294,29€, cuando del título reparcelatorio resulta exactamente dicha cantidad, ello sin perjuicio de que los asientos del registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales.
Por tanto, parece ser que al redactarse y aprobarse el proyecto reparcelatorio se debió cometer un error.
2. El procedimiento se sigue por una cantidad notoriamente superior a la afección inscrita, concretamente por un montante global de 154.231,55.
3. Debemos entender que la figura de la afección urbanística al saldo resultante de la cuenta de liquidación es una figura extraordinariamente especial en nuestro ordenamiento jurídico, ya que supone que una carga que nace con posterioridad pasa a tener preferencia sobre las cargas ya inscritas con anterioridad.
Es por ello el contenido del artículo 19 del RD 1093/1997, de 7 de julio, que establece la posibilidad por parte de los titulares de cargas posteriores de pagar la cantidad apremiada y subrogarse en la posición del Administración, único supuesto que establece la legislación de subrogación en la posición de un ente público.
Por tanto, el importe reclamado por la vía de apremio no puede superar el importe de la afección urbanística, ya que se perjudicaría el derecho de los titulares de cargas posteriores a satisfacer exclusivamente dicha cantidad y subrogarse en la posición de la Administración.
4. Los bienes se sacaron a subasta por un importe de 154.231,45€, pero debido a la no concurrencia de postores, la Administración pretende:
– Subrogar en su posición, en virtud de la cual puede pedir adjudicación por el 75% de su precio, a un ente privado como es el agente urbanizador. Artículo 172 Ley General Tributaria, pese a que el 75% supondría la adjudicación por 120.025,61€, se acuerda la adjudicación a favor del Agente Urbanizador por el importe de 43.939,23€, como si se hubiera ejecutado el apremio por el importe inscrito de la afección urbanística, cuando esto no fue así.
– Pero, no se comprende por este registrador como pese a ser adjudicado por el importe anterior, solo se certifica que se consignó en el Ayuntamiento el importe de 6976,67€.
5. De todo lo anterior resulta que:
– Se conculcaron los derechos que los titulares de cargas posteriores tenían a que el procedimiento se iniciara exclusivamente por el importe de la afección urbanística, y poder consignar la misma ocupando la posición de la Administración actuante.
– El artículo 28.2 de la Ordenanza general de gestión, inspección y recaudación de los ingresos de derecho público de la Diputación de Castellón no legitima subrogar en la posición de posible adjudicatario de la parcela al agente urbanizador. Debe ser el Ayuntamiento el adjudicatario.
Artículo 18 de la Ley Hipotecaria.
Y por considerarlo un defecto subsanable se procede a la suspensión de los asientos solicitados del documento mencionado.
No se toma anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse solicitado.
Contra esta decisión (…).
Nules, a veintidós de febrero del año dos mil veintidós.–El Registrador de la Propiedad, Fdo.: Alberto Adán García.»
Posteriormente, subsanados algunos de los defectos, fue objeto de nueva nota de calificación del siguiente tenor:
«El Registrador de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento presentado por Doña M. T. M. S., el día 08/02/2022, bajo el asiento número 1404, del tomo 168 del Libro Diario y número de entrada 601, que corresponde al documento otorgado por el Servicio Provincial De Gestión, Inspección y Recaudación de la Diputación Provincial de Castellón, con el número 3918B/2013, de fecha 19/11/2021, ha resuelto no practicar los asientos solicitados en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos y fundamentos de Derecho:
Aportada documentación por parte del Servicio Provincial de Gestión, Inspección y Recaudación de la Diputación Provincial de Castellón, con la finalidad de subsanar los defectos contenidos en la nota de calificación resulta los siguiente:
– En relación a los defectos señalados con los números 1, 2 y 3 de la nota de calificación:
La entidad actuante certifica que, efectivamente, al darse cuenta del error producido en la tramitación en cuanto al importe de la afección real al cumplimiento de los gastos de la cuenta de liquidación provisional, se produjo una nueva notificación a los titulares de cargas posteriores, a los efectos de lo previsto en el artículo 19 del RD 1093/1997, de 7 de Julio. Por tanto, el defecto señalado en estos tres puntos se entendería subsanado.
– En relación al punto 5.º de la nota de calificación:
Tras las aclaraciones aportadas en el documento subsanatorio presentado cabe señalar como defecto subsanable el siguiente: No se ha consignado por el adjudicatario a disposición de los acreedores posteriores la cantidad que excede de 30.509,49€. Confunde la Administración firmante cuáles son los efectos de la afección real urbanística en el Registro de la Propiedad. La afección real puede inscribirse como garantía de la cuenta de liquidación provisional o definitiva, en su caso. Al estar inscrita como afección real en garantía de la cuenta de liquidación provisional, simplemente se fija un límite económico a dicha garantía, precisamente por su carácter excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, ya que goza de preferencia, hasta dicho importe, respecto de cargas reales que habían accedido al Registro con anterioridad.
Pretende la administración actuante entender esta afección real como un límite “indicativo”, al que habría que sumar los recargos, intereses y costas.
Estos recargos, intereses y costas, como tiene declarado el tribunal Supremo, también forman parte de la obligación exigida, pero se confunde la Administración cuando pretende, sin embargo, no tenerlos en cuenta respecto al límite que supone la cantidad fijada como afección real, que supondré un tope, no en cuanto en su exigibilidad, pero sí en cuanto a su prioridad respecto a cargas posteriores.
La confusión, en este supuesto, nace de un posible error cometido en el proyecto de reparcelación, que motiva que el procedimiento se inicie por unas cuantías notoriamente superiores al importe de la afección real.
Por tanto, si la cantidad exigida hubiera sido inferior a los 30.509,49€, dichos intereses, recargos y costas se podrían haber incluido en la preferencia derivada de la afección real hasta la cantidad de 30.509,49€. Pero no es el caso, ya que la adjudicación se produce por el importe 43.939,23€.
Es por ello, que debería consignarse a favor de los acreedores posteriores la cantidad de 13.429,74€, que es la diferencia entre ambas cantidades.
– En relación al punto 6.º de la nota de calificación:
Respecto del primer apartado me he referido anteriormente al entender acreditado con la aclaración que sí que se realizó la notificación del artículo 19 RD 1093/1997, de 7 de Julio, a los acreedores posteriores, por lo que quedaría subsanado.
Respecto del segundo apartado, entiendo que se trata de un defecto insubsanable, en cuanto que la legislación aplicable (artículo 28.2 de la ordenanza general de gestión, inspección y recaudación de los ingresos de derecho público de la Diputación de Castellón, artículo 172 Ley general tributaria) no legitima subrogar en la posición de posible adjudicatario de la parcela al agente urbanizador. Sólo puede ser el Ayuntamiento el adjudicatario de la parcela en el caso de falta de postores.
Por todo lo expuesto, los defectos no subsanados son:
1. No es posible subrogar en la posición de posible adjudicatario de la parcela al agente urbanizador. Sólo puede ser el Ayuntamiento el adjudicatario de la parcela en el caso de falta de postores.
2. debe consignarse a favor de los acreedores posteriores la cantidad de 13.429,74€.
Artículo 18 de la Ley Hipotecaria.
Y por considerarlo un defecto se procede a la suspensión de los asientos solicitados del documento mencionado.
No se toma anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse solicitado.
Contra esta decisión (…).
Nules, a veintinueve de marzo del año dos mil veintidós. El Registrador de la Propiedad, Fdo: Alberto Adán García».
Finalmente, subsanado el segundo de los defectos subsistentes, fue objeto de una última nota de calificación y del siguiente tenor:
«Conforme al artículo 18 de La Ley Hipotecaria (reformado por Ley 24/2001 de 27 de diciembre) y 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario:
El Registrador de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento presentado por Don/Doña M. S. M. T., el día 08/02/2022, bajo el asiento número 1404, del tomo 168 del Libro Diario y número de entrada 601, que corresponde al documento otorgado por el notario de Castellón Servicio Provincial de Gestión, Inspección y Recaudación, con el número 39180B/2021 de su protocolo, de fecha 19/11/2021, ha resuelto no practicar los asientos solicitados en base a los siguientes:
Hechos:
Presentada documentación subsanatoria por parte de la Diputación Provincial de Castellón, se subsana el defecto señalado en el número 2 de la anterior nota de calificación, relativa a la necesidad de consignar el importe señalado en la misma.
No es posible la subsanación del defecto señalado en el n.º 1 de la nota de calificación anterior por ser un defecto insubsanable.
Fundamentos de Derecho:
Los mismos señalados en las anteriores notas de calificación. Artículo 18 de la Ley Hipotecaria.
Y por considerarlo un defecto subsanable se procede a la suspensión de los asientos solicitados del documento mencionado. No se toma anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse solicitado.
Contra esta decisión (…).
Nules, a trece de mayo del año dos mil veintidós.–El Registrador de la Propiedad, Fdo.: Alberto Adán García.»
III
Solicitada calificación sustitutoria, correspondió la misma a la registradora de la Propiedad accidental de Oropesa del Mar número 1, doña María José Baró Zarzo, quien, el día 8 de junio de 2022, se limitó a la confirmación de la calificación sustituida.
IV
Contra la anterior nota de calificación, doña R. M. F. A., coordinadora de ejecutiva del Servicio Provincial de Gestión Inspección y Recaudación de la Diputación de Castellón, interpuso recurso el día 11 de julio de 2022 en base a las siguientes:
«Consideraciones:
Primera. Legislación aplicable.
La legislación urbanística de aplicación en este caso es la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana, (LUV), derogada a fecha de hoy por la Disposición Derogatoria única del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje y ello en virtud de la disposiciones transitorias primera y segunda, de la citada Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje que establece un régimen transitorio para los procedimientos iniciados con anterioridad a las Leyes 5/2014, de 25 de julio, Ley 1/2019 de 5 de febrero o la ley 9/2019 de 23 de diciembre.
Las providencias que inician los procedimientos de apremio, objeto de la anotación solicitada, se dictaron en fecha, 14 de abril de 2014 y 11 de agosto de 2014, por lo que, la información sobre la gestión urbanística a realizar se produjo, necesariamente en una fecha anterior al inicio de procedimiento de apremio que nos ocupa, siendo, por lo tanto, la legislación urbanística de aplicación en este caso la LUV, como ya se ha indicado, y ello en virtud de las disposiciones que a continuación se transcriben.
Disposición transitoria primera. Régimen transitorio de los procedimientos iniciados con anterioridad a la Ley 5/2014, de 25 de julio.
Los instrumentos de planeamiento, programación, gestión urbanística, reparcelación y expropiación por tasación conjunta, así como las declaraciones de interés comunitario y las actuaciones territoriales estratégicas que hubiesen iniciado su información pública antes del 20 de agosto de 2014, se seguirán tramitando conforme a la legislación anterior. No obstante, su promotor o promotora podrá optar por reiniciar su tramitación acogiéndose a las disposiciones del presente texto refundido, o proseguirla conforme a ella cuando los trámites ya realizados sean compatibles con la misma. “(...)”
Disposición transitoria segunda. Régimen transitorio de los procedimientos iniciados con anterioridad a la Ley 1/2019, de 5 de febrero, o a la Ley 9/2019, de 23 de diciembre.
1. Los instrumentos de planeamiento, programación, gestión urbanística, reparcelación y expropiación por tasación conjunta, así como las declaraciones de interés comunitario y las actuaciones territoriales estratégicas que hayan iniciado su información pública con anterioridad al 8 de febrero de 2019, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2019, de 5 de febrero, de modificación de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana, o con anterioridad al 1 de enero de 2020, fecha de entrada en vigor de la Ley 9/2019, de 23 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat, se continuarán tramitando conforme a la legislación en vigor con anterioridad a cada una de esas fechas. Sin embargo, quien los promueve podrá optar por reiniciar su tramitación acogiéndose a las disposiciones de las nuevas leyes, o proseguirla conforme a ellas cuando los trámites ya realizados sean compatibles. “(...)”
Segunda. Procedimiento de apremio.
La LUV establece que en caso de impago de las cuotas de urbanización habrá que acudir al apremio sobre la finca correspondiente por la Administración actuante y a favor del urbanizador.
Concretamente El art. 181.3 de la LUV dispone “3. El impago de las cuotas dará lugar a la ejecución forzosa de su liquidación a través de la administración actuante y en beneficio del urbanizador, por medio de apremio sobre la finca afectada. La demora en el pago meritará a favor del urbanizador, el interés legal del dinero y los gastos acreditados que genere la cobranza de impago. Incurrirá en mora la cuota impagada al mes de la notificación de la resolución que autorice el cobro inmediato”.
Por otro lado, cabe recordar que para el procedimiento de ejecución se estará a lo dispuesto en el artículo 172.1 de la Ley General Tributaria en cuanto que “la enajenación de los bienes se realizará mediante subasta, concurso o adjudicación directa, en los casos y condiciones que se fijen reglamentariamente”.
Por su parte las condiciones reglamentarias se regulan por el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005 de 29 de julio (artículos 70 y siguientes), en adelante RGR, estableciendo el artículo 74,3 que “si la garantía consiste en hipoteca, prenda u otra de carácter real” constituida por o sobre bienes o derechos del obligado al pago susceptibles de enajenación forzosa, se procederá a enajenarlos por el procedimiento establecido en este reglamento para la enajenación de bienes embargados o de naturaleza igual o similar.
En el caso que nos ocupa, una afección urbanística, nos encontramos ante una garantía de carácter real sobre un bien inmueble del deudor.
El artículo 109.1 del RGR señala que cuando en el procedimiento de enajenación (...) no se hubieran adjudicado alguno (…) de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas.
Tercera. El supuesto que nos ocupa.
La calificación negativa de D.ª María José Baró Zarzo se limita a confirmar en su integridad la calificación desfavorable de 13 de mayo extendida por D. Alberto Adán García, que fundamenta su negativa, para proceder a la inscripción solicitada, en el hecho de no estar legitimado el agente urbanizador para subrogarse en la posición del Ayuntamiento como adjudicatario del bien objeto de inscripción y de esta controversia.
Sin embargo, la reclamación de las cuotas de urbanización son por cuenta de un tercero, el agente urbanizador, distinto de la Administración actuante, por lo que, es cuestión pacífica que en estos casos, llegado el momento de la ejecución si esta quedara desierta, la administración ejecutante le proponga al responsable de la actuación urbanizadora que ha instado la ejecución de la afección, la adjudicación del bien en pago de la deuda, opción que le permitirá a éste decidir si se adjudica el bien, o descarta esta opción quedando expedita la vía civil para la reclamación de la cantidad adeudada, ya que, como ya se ha dicho, es la legislación urbanística la que arbitra esta posibilidad a modo de privilegio para el cobro de las cuotas de urbanización adeudadas.
El agente urbanizador no se subroga en la posición del Ayuntamiento adjudicatario, como afirma la registradora, sino que este último es quien le ofrece la finca subastada en pago del importe adeudado. Y esto es así, puesto que los importes recaudados en vía de apremio por cuotas de urbanización, por el Ayuntamiento, responden a un privilegio que la legislación urbanística concede al agente urbanizador para el cobro de las cuotas adeudadas. Siendo el agente urbanizador el acreedor del crédito recaudado y no la Administración recaudadora.
En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias que a continuación se citan y que, ambas en su fundamento jurídico cuarto, legitiman al Agente Urbanizador para ser adjudicatario de los bienes que se regulan en el artículo 109 del RGR, respecto de la Hacienda Pública.
1. Sentencia número 22 de 16 de enero de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera, en el recurso de apelación 246/2018, que en el fundamento de derecho cuarto establece literalmente:
“(...) El bien inmueble propiedad de la demandante no fue tampoco finalmente adjudicado a través del sistema de adjudicación directa. A la vista del expediente, queda claro que se anunció por edictos el inicio del mismo pero que no hubo interesados, por lo que la adjudicación se llevó a cabo en aplicación del artículo 109 del Reglamento General de Recaudación. No nos hallamos, como sostiene la parte recurrente, ante una adjudicación a favor de un tercero, sino del propio acreedor de la deuda, el agente urbanizador. Hay que tener en cuenta que nos hallamos ante una ejecución de cuotas urbanísticas de las cuales es acreedor el agente urbanizador pero que ejecuta la administración actuante. En estas circunstancias, la posición del agente urbanizador es equivalente a la prevista en el artículo 109 para la Hacienda Pública, por lo que la adjudicación se lleva a cabo a favor de aquél en su calidad de acreedor."
2. La sentencia número 425, de fecha 18 de mayo de 2016 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Sala de lo Contencioso, sección primera de Valencia en su fundamento jurídico cuarto, establece literalmente:
“(...) Aunque el beneficiario del procedimiento de apremio iniciado por la Administración es el agente urbanizador, lo cierto es que la facultad recaudatoria corresponde a la Administración. Esto es, aun cuando los servicios recaudatorios de la Administración llevarían a cabo la incoación y la tramitación del procedimiento de apremio, art. 138 LGT y art. 92 del Reglamento General de Recaudación, lo cierto es que el beneficiario y destinatario final de dicha vía de apremio no sería el Ayuntamiento sino el agente urbanizador."
En este mismo sentido puede consultarse la Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Segovia n.º1, (…) a practicar la cancelación de una hipoteca como consecuencia de un procedimiento de ejecución administrativa. Publicada en el BOE de 3 de noviembre de 2021.
En dicha resolución se pone de manifiesto la adjudicación directa de la finca a una Junta de compensación por haberse declarado desierto el procedimiento de enajenación forzosa por resolución de 19 de diciembre de 2019, sin que se plantee controversia alguna respecto de dicha adjudicación.
A nivel doctrinal, quien quizá en mayor profundidad ha analizado la naturaleza jurídica de esta afección real es el Registrador de la Propiedad Rafael Arnaiz Eguren, quien tiene escrito que, “en las actuaciones urbanizadoras donde la reclamación de los costes de urbanización derivados de la afección urbanística son por cuenta de un tercero, distinto a la Administración actuante, como por ejemplo sería el caso de una junta de compensación o un agente urbanizador, llegado al momento de la ejecución y quedase ésta desierta, la Administración municipal ejecutante ha de proponer al responsable de la actuación urbanizadora que haya instado la ejecución de la afección, la adjudicación del bien en pago de la deuda; opción que le permitirá a éste decidir si se adjudica el bien, o, en caso contrario, descartar esta opción”.
A mayor abundamiento se quiere señalar que el adjudicatario ha interpuesto un recurso contencioso administrativo contra esta Administración, porque entiende que la adjudicación ha de realizarse gratuitamente, es decir, sin abonar el precio de gestión que ahora se le exige, sin que el juzgado haya hecho ningún pronunciamiento negativo respecto de la adjudicación directa realizada.
Solicita:
Se acuerde estimar el presente recurso y se revoque la calificación impugnada procediendo a la inscripción solicitada a favor del agente urbanizador.»
V
El registrador de la Propiedad emitió informe confirmando su nota de calificación y formó expediente que elevó a esta Dirección General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1.3.º y 20 de la Ley Hipotecaria; 99 del Reglamento Hipotecario; 18.6 y 68.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; 163.1 y 181 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana, derogada a fecha de hoy por la disposición derogatoria única del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje; 8; 19 y 20 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística; las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1990, 24 de mayo de 1994, 11 de octubre de 2002, 19 de julio de 2007, 23 de junio de 2010, 15 y 21 de julio de 2014 y 23 de julio de 2015, la sentencia de 16 de enero de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 y 17 de octubre de 2009, 27 de junio y 1 de octubre de 2013, 31 de enero y 13 de junio de 2014, 6 de julio de 2015, 25 de abril de 2016 y 20 de noviembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 4 y 21 de febrero de 2020 y 5 de octubre de 2021.
1. El presente recurso tiene como objeto una certificación del acta de adjudicación acordada en procedimiento de ejecución por la vía de apremio de la afección urbanística al saldo resultante de la cuenta de liquidación. En virtud de la citada acta, se adjudica la finca registral 28.940 al agente urbanizador «Gescal Urbanismo, S.L.U.», en calidad de acreedor de la deuda que había dado lugar al apremio (gastos derivados de proceso de urbanización), una vez quedó desierta la subasta inicial.
En el historial de dicha finca consta extendida anotación letras A y B con fecha 2 de febrero de 2015 y practicadas en virtud de diligencia de embargo de 2 y 23 de octubre de 2014 en reclamación de cuotas de urbanización, prorrogadas con fecha 7 de septiembre de 2018.
El único defecto que se recurre, después de la previa subsanación de otros observados en las sucesivas notas de calificación emitidas, consiste en que a juicio del registrador el único adjudicatario de la finca debe ser la Administración actuante, esto es el Ayuntamiento, sin que pueda subrogarse en la posición de posible adjudicatario de la parcela al agente urbanizador.
La recurrente opone que el agente urbanizador no se subroga en la posición del Ayuntamiento adjudicatario, sino que es este último quien le ofrece la finca subastada en pago del importe adeudado. Y esto es así, puesto que los importes recaudados en vía de apremio por cuotas de urbanización, por el Ayuntamiento, responden a un privilegio que la legislación urbanística concede al agente urbanizador para el cobro de las cuotas adeudadas, siendo el agente urbanizador el acreedor del crédito recaudado y no la Administración recaudadora.
2. Antes de entrar en el fondo del recurso deben hacerse dos consideraciones relativas al hecho de haberse solicitado calificación sustitutoria.
Por un lado, que la calificación sustitutoria no puede ser entendida por la registradora sustituta como un mero trámite que quepa despachar, sin más, confirmando la calificación inicial, como sucede en este caso, ya que en ese supuesto se estaría produciendo un resultado contrario al pretendido por la norma.
Debe recordarse que la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro, porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada. En este sentido, es claro el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria que, en ningún momento, dispuso la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación.
Por ello, esta calificación sustitutoria, como tal, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria, bien que limitada a los defectos señalados por el registrador sustituido, por cuanto no cabe la «reformatio in peius» mediante la ampliación de la calificación con la alegación de nuevos defectos por el registrador sustituto (cfr. artículo 19 bis, reglas cuarta y quinta, de Ley Hipotecaria).
Por otro, que, como ha reiterado este Centro Directivo, del mismo modo que no puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, sino que su calificación debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, tampoco su eventual calificación negativa puede ser objeto de recurso, sino que en tal caso devolverá el título al interesado a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante esta Dirección General, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad (cfr. artículo 19 bis, regla quinta, de la Ley Hipotecaria).
En el presente caso la registradora sustituta ha confirmado la calificación del registrador sustituido por lo que aun cuando el recurso presentado se interpone, según resulta del escrito de interposición, contra la calificación sustitutoria, la presente resolución, conforme al precepto legal señalado, debe limitarse a revisar la calificación sustituida, única legalmente recurrible.
3. En relación con el análisis del único defecto que es objeto de recurso, ha de comenzarse recordando que la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución da lugar al nacimiento de las fincas de resultado que, desde ese mismo momento, se afectan al pago de los gastos de urbanización en la proporción que individualmente les corresponda.
El artículo 18.6 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece: «Los terrenos incluidos en el ámbito de las actuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía real, al cumplimiento de los deberes de los apartados anteriores. Estos deberes se presumen cumplidos con la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización o de rehabilitación y regeneración o renovación urbanas correspondientes, o en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de la liquidación de las cuentas definitivas de la actuación».
Por su parte, el artículo 65.1.a) del mismo Real Decreto Legislativo 7/2015, establece: «Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad: a) Los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución de la ordenación urbanística en cuanto supongan la modificación de las fincas registrales afectadas por el instrumento de ordenación, la atribución del dominio o de otros derechos reales sobre las mismas o el establecimiento de garantías reales de la obligación de ejecución o de conservación de la urbanización y de las edificaciones».
Para la efectividad de dicha afección el Real Decreto 1093/1997, reguló su constancia registral en sus artículos 19 y 20.
La naturaleza del crédito urbanístico y de su garantía real, en la terminología utilizada por la legislación urbanística ha sido, y sigue siendo objeto de una amplia discusión doctrinal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando la configuración de dichas figuras. En este sentido son fundamentales las Sentencias de 15 y 21 de julio de 2014 y 23 de julio de 2015.
Concluyen las citadas Sentencias afirmando que las obligaciones derivadas de los planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con anterioridad, por lo que cabe hablar de una hipoteca legal tácita. La constancia registral de la afección marca el momento a partir del cual la preferencia se predica «erga omnes», y se extiende incluso, a cargas anteriores inscritas.
La más reciente Sentencia número 1255/2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de fecha 25 de mayo de 2020, que distingue entre la naturaleza de estos créditos y la regulación de la exigencia de las cuotas de urbanización cuando son apremiadas, dice la citada Sentencia:
«(…) las cuotas de urbanización son un ingreso público, pues el urbanismo es un servicio público. Sobre este punto, es ocioso extenderse, pues es algo aceptado y pacífico. Y son ingresos públicos, sean gestionados por la Administración, o por la Junta de Compensación o Agente Urbanizador. Su fundamento jurídico es la obligación legal urbanística que tienen los propietarios afectados, de costear la urbanización del sector en el que se encuentran sus fincas, obligación que forma parte del Estatuto urbanístico de la propiedad del suelo (artículos 14 y 18 de la Ley 6/98 sobre Régimen del Suelo). El coste de las obras de urbanización está vinculado a las plusvalías generadas por la actuación urbanística que beneficia a los propietarios afectados. Son una carga finalista en cuanto que su importe está afectado a un fin y destino concreto, tienen carácter obligatorio y no pueden ser objeto de exenciones, bonificaciones ni límites cuantitativos. Y así lo decíamos en la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2017, rec. 1812/2016 que la cuota de urbanización tenga carácter público: “no implica que tenga naturaleza tributaria, pues no son una fuente de financiación más (en este caso municipal) para la prestación de servicios públicos o realización de obras públicas ni, en palabras de la reciente Ley General Tributaria 58/2003 (artículo 4) su fin primordial es obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos, ni son instrumentos de la política económica general, sino que las abonan los propietarios en cumplimiento de una obligación legal urbanística, la de costear la urbanización del sector en el que se encuentran sus fincas, que forma parte del Estatuto urbanístico de la propiedad del suelo ( artículos 14 y 18 de la Ley 6/98 sobre Régimen del Suelo). Su fundamento jurídico se encuentra el principio de afección de las plusvalías generadas por la actuación urbanística al coste de las obras de urbanización; constituyen una carga finalista en cuanto que su importe queda afectado a un fin y destino concreto; tienen carácter obligatorio y no pueden ser objeto de exenciones, bonificaciones, ni límites cuantitativos (como ocurre con las contribuciones especiales). Por otro lado, si tuviera naturaleza tributaria les sería aplicable el Principio de Reserva de Ley recogido en el artículo 10, a) de la LGT 230/1963, y hoy en el 8 de la actual LGT 58/2003, en cuanto a su alcance y contenido; en cambio, al tener naturaleza urbanística, la competencia para su regulación corresponde a las Comunidades Autónomas, que la mayoría de las veces las contemplan en disposiciones reglamentarias, además de que en muchas ocasiones también contienen criterios y disposiciones sobre ellas los Proyectos de Reparcelación e incluso los estatutos de las Entidades o Asociaciones Urbanísticas Colaboradoras, circunstancia imposible si se tratara de deudas tributarias. También difieren en el hecho de que, ante el impago de las cuotas urbanísticas, la legislación autonómica puede autorizar la aplicación de la expropiación forzosa, tanto en el sistema de compensación como en el de cooperación (artículo 195 del Reglamento de Gestión Urbanística), posibilidad no prevista legalmente para el caso de impago de deudas tributarias”.
Distinta es la regulación de la exigencia de las cuotas de urbanización cuando son apremiadas y se inicia la recaudación en vía ejecutiva. Artículo 127.4 del Reglamento de Gestión Urbanística. A partir de este momento, y conforme a lo resuelto, entre otras, en la sentencia citada dicha recaudación se rige por la normativa tributaria, artículos 163 y siguientes LGT. Como sucede, por ejemplo, con las multas de tráfico.»
4. Respecto de la legislación urbanística aplicable, es la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana, derogada a fecha de hoy por la disposición derogatoria única del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, y ello en virtud de la disposiciones transitorias primera y segunda, de la citada ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, que establece un régimen transitorio para los procedimientos iniciados con anterioridad a la Ley 5/2014, de 25 de julio, Ley 1/2019 de 5 de febrero o la Ley 9/2019, de 23 de diciembre, dadas las fechas de las providencias y diligencias de embargo y en consecuencia, de la información sobre la gestión urbanística a realizar se produjo.
Conforme al artículo 163. 1 de la citada Ley 16/2005: «El urbanizador puede ejercer las siguientes facultades: (…) c) Exigir que los propietarios le retribuyan pagándole cuotas de urbanización o cediendo en su favor terrenos edificables de los que han de ser urbanizados en desarrollo de la actuación (…) 2. El urbanizador, para percibir de los propietarios el pago de sus retribuciones, ha de presentar ante la administración actuante la acreditación de los gastos generales soportados hasta el momento y, las correspondientes certificaciones parciales de ejecución de obra. Sin perjuicio de ello, el urbanizador puede adelantar al Ayuntamiento propuestas de las cuentas de liquidación provisionales, pero el Ayuntamiento no podrá aprobar su imposición hasta tanto no se verifique la ejecución de la urbanización correspondiente. El Ayuntamiento deberá aprobar las cuotas de urbanización en el plazo de un mes desde la presentación por el urbanizador de la certificación parcial de obra correspondiente. Transcurrido el plazo sin la aprobación, ésta se considerará aprobada por silencio administrativo. Por su parte, los propietarios deberán proceder al pago de las mismas en el plazo de un mes desde que se les notifiquen. El retraso en el cumplimiento de estos dos plazos generará intereses de demora a favor del urbanizador».
Por su parte el artículo 181, «cuotas de urbanización», dispone:
«Cuando los propietarios retribuyan en metálico la labor urbanizadora se ha de observar las siguientes reglas:
1. Las cuotas de urbanización y su imposición tendrán que ser aprobadas por la administración actuante, sobre la base de una memoria y una cuenta detallada y justificada que se someterá a una audiencia previa de los afectados o se tramitarán junto con el proyecto de reparcelación. El trámite de audiencia puede sustituirse por las actuaciones previstas en el artículo 177.1.c).
2. Una vez aprobado el proyecto de reparcelación, las fincas resultantes sujetas al pago de cuotas de urbanización se afectarán a éste, como carga real a hacer constar en el Registro de la propiedad, por el importe cautelar estipulado en la cuenta de liquidación provisional. El urbanizador podrá solicitar, en cualquier momento posterior, que se practique una nueva afección, en la cuantía que apruebe la administración actuante, hasta cubrir el importe total debido por cuenta de cada finca resultante. Se exceptúa la aplicación de la regla anterior respecto a los débitos que el adjudicatario de la finca de resultado tenga garantizados.
3. El impago de las cuotas dará lugar a la ejecución forzosa de su liquidación, a través de la administración actuante y en beneficio del urbanizador, por medio de apremio sobre la finca afectada. La demora en el pago meritará, a favor del urbanizador, el interés legal del dinero y los gastos acreditados que genere la cobranza de impago. Incurrirá en mora la cuota impagada al mes de la notificación de la resolución que autorice el cobro inmediato. La Administración, recibida la notificación del urbanizador del impago de la cuota, tendrá que iniciar el procedimiento de apremio en un plazo no superior a un mes, y tramitarlo en los plazos legales. El incumplimiento del plazo anterior dará lugar a responsabilidad patrimonial de la administración por los perjuicios causados al urbanizador (…)».
De la citada legislación resulta que las cuotas de urbanización deben ser satisfechas por los propietarios al urbanizador, si bien serán objeto de previa aprobación por la por la Administración actuante, y su impago podrá dar lugar a la ejecución forzosa, por medio de apremio sobre la finca afectada.
Dado que el apremio es un procedimiento exclusivamente administrativo solo Administración Pública (en cualquiera de sus estamentos: el Estado, las Autonomías, las Diputaciones, los Ayuntamientos…) puede iniciarlo y resolver todas sus incidencias.
Pero, como dice el citado artículo, la ejecución forzosa de la liquidación de las cuotas se efectúa a través de la administración actuante y en beneficio del urbanizador que es el acreedor del importe de las cuotas.
5. Respecto a la ejecución, en el caso de que la subasta quede desierta, debe igualmente entenderse que el Ayuntamiento actúa en beneficio del urbanizador; por lo tanto, es perfectamente viable que la finca, en caso de quedar desierta la subasta, se adjudique al urbanizador.
Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002 de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, referida a las juntas de compensación, en su fundamento tercero señala: «Incidentalmente podemos señalar que la Junta de Compensación, es, según el artículo 130.2 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, la beneficiaria del procedimiento de apremio para exigir a sus miembros las cantidades que les adeudan, por lo que aunque la naturaleza de los actos que en dicho procedimiento se llevan a cabo exige la intervención de una Administración Pública, los resultados del procedimiento se enderezan a satisfacer los intereses de la Junta, de modo que si esa satisfacción supone la adjudicación directa de una finca que no haya podido ser vendida en pública subasta ningún obstáculo existe en que sea la Junta de Compensación acreedora la destinataria de esa adjudicación.»
En el mismo sentido, mucho más recientemente y en relación con la legislación valenciana, la sentencia de 16 de enero de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en el recurso de apelación número 246/2018, invocada por el recurrente, que en el fundamento de Derecho cuarto establece literalmente: «El bien inmueble propiedad de la demandante no fue tampoco finalmente adjudicado a través del sistema de adjudicación directa. A la vista del expediente, queda claro que se anunció por edictos el inicio del mismo pero que no hubo interesados, por lo que la adjudicación se llevó a cabo en aplicación del artículo 109 del Reglamento General de Recaudación. No nos hallamos, como sostiene la parte recurrente, ante una adjudicación a favor de un tercero, sino del propio acreedor de la deuda, el agente urbanizador. Hay que tener en cuenta que nos hallamos ante una ejecución de cuotas urbanísticas de las cuales es acreedor el agente urbanizador pero que ejecuta la administración actuante. En estas circunstancias, la posición del agente urbanizador es equivalente a la prevista en el artículo 109 para la Hacienda Pública, por lo que la adjudicación se lleva a cabo a favor de aquél en su calidad de acreedor.»
Por lo tanto no estamos ante una subrogación de los titulares de cargas posteriores a la cuota objeto de ejecución sino ante una adjudicación al acreedor, que no es otro que el urbanizador, así, como destaca la más autorizada doctrina, en las actuaciones urbanizadoras donde la reclamación de los costes de urbanización derivados de la afección urbanística son por cuenta de un tercero, distinto a la Administración actuante, como por ejemplo sería el caso de una junta de compensación o un agente urbanizador, llegado al momento de la ejecución y quedase ésta desierta, la Administración municipal ejecutante ha de proponer al responsable de la actuación urbanizadora que haya instado la ejecución de la afección, la adjudicación del bien en pago de la deuda; opción que le permitirá a éste decidir si se adjudica el bien, o, en caso contrario, descartar esta opción.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 10 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
En el recurso interpuesto por don J. M. S. P., en nombre y representación y como administrador único de la sociedad Solartel Écija, SL, contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil III de Sevilla, don Juan Ignacio Madrid Alonso, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de reducción y aumento de capital.
Hechos
I
Por la notaria de Écija, doña María de los Ángeles García Ortiz, se autorizó el día 31 de diciembre de 2021 una escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados el día 18 de noviembre de 2021 por unanimidad por la junta general universal de la sociedad Solartel Écija, SL, por los que, previa aprobación del balance cerrado a día 17 de noviembre de 2021, se reducía el capital social de 18.600 euros a cero euros, como consecuencia de pérdidas, y se aumentaba a 31.00 euros con la subsiguiente modificación del artículo correspondiente de los estatutos sociales.
II
Presentada dicha escritura pública en el Registro Mercantil de Sevilla, fue calificada negativamente.
Retirado el título y devuelto junto con diligencia de subsanación de fecha 25 de enero de 2022, fue nuevamente calificada con defectos.
Por la notaria autorizante, el día 28 de abril de 2022 se redactó acta de subsanación por la que se elevaban a público los acuerdos adoptados por unanimidad por la junta general universal de la sociedad en fecha 28 de marzo de 2022. Del certificado emitido por el administrador único resultaba que la junta general universal, puesta al corriente de la calificación negativa en la escritura anteriormente otorgada, acordaba por unanimidad ampliar el capital social en 15.500 euros, su suscripción inmediata por los socios, y la nueva redacción del artículo correspondiente de los estatutos sociales dejando el capital establecido en la cantidad de 18.600 euros. En concreto, el acuerdo decía así: «Primero. Comunicación a los socios de la Nota de Calificación emitida por el Registrador Mercantil de Sevilla en fecha 3 de marzo de 2022 respecto a la escritura de reducción y ampliación de capital otorgada ante el Notario de Écija Doña María de los Ángeles García Ortiz el 31 de diciembre de 2022 (sic), al número 1721/2021. La calificación del Registrador incluye un defecto subsanable que consta literalmente así: “en este caso concreto, aunque se trata de una operación acordeón, el capital resultante –3100 euros– es inferior al capital de partida –18600 euros”. Dado el carácter de subsanable del defecto, los socios por unanimidad acuerdan adoptar las medidas necesarias para su subsanación».
Presentada la referida documentación en el Registro Mercantil de Sevilla, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Don Juan Ignacio Madrid Alonso, Registrador Mercantil de Registro Mercantil de Sevilla, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos.
Diario/Asiento: 1070/1737.
F. presentación: 31/12/2021.
Entrada: 1/2022/9751,0.
Sociedad: Solartel Écija SL.
Hoja: SE-47578.
Autorizante: García Ortiz, María Ángeles.
Protocolo: 2021/1721 de 31/12/2021.
Fundamentos de Derecho (defectos).
– Aportada nuevamente la escritura calificada en unión de testimonio autorizado por la misma notario, el día veinticinco de enero de dos mil veintidós, compresivo de diligencia de subsanación de igual fecha, y de copia de acta de subsanación autorizada el día veintiocho de abril de dos mil veintidós, por la repetida Notario, número 623 de su protocolo, se insiste en lo siguiente:
I. De acuerdo a lo previsto en el artículo 323 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, “El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción”. En este caso concreto, y habiéndose acordado la reducción y simultáneo aumento en la junta general universal celebrada el 18 de noviembre de 2021, y siendo necesario para la validez de la operación que el balance se encuentre auditado, no es posible subsanar el defecto recogido en la nota de calificación acordando el 28 de marzo de 2022, otro aumento por aportaciones dinerarias por importe de 15.500 euros, a fin de que añadido a los 3.100 euros, se alcance el capital social inicial de 18.600 euros. Defecto subsanable.
II. Además, se encuentra cerrado provisionalmente el registro por falta de depósito de cuentas anuales: Artículos 282 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 378 del Reglamento del Registro Mercantil; y RR.D.G.R.N. de 13 de enero de 2.000, 22 de febrero de 2.000, 21 de marzo de 2.000, 11 de abril de 2.001, 27 de abril de 2.002, 31 de marzo de 2.003, 18 de mayo de 2.016 y 11 de junio de 2018, entre otras. Defecto subsanable.
En relación con la presente calificación: (…)
Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 15 del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad de los cotitulares del Registro.
Sevilla, a diez de junio de dos mil veintidós.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don J. M. S. P., en nombre y representación y como administrador único de la sociedad Solartel Écija, SL, interpuso recurso el día 15 de julio de 2022 mediante escrito en el que alegaba, resumidamente, lo siguiente:
Que son numerosas las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que eximen del requisito de verificación del balance si se cumplen dos condiciones: primero, que los intereses de los acreedores queden salvaguardados (Resolución de la de 2 de marzo de 2011), y segundo, que se haya respetado el derecho de adquisición preferente de los socios lo que implica la aprobación por unanimidad del acuerdo (Resolución de 25 de febrero de 2012). En el supuesto de hecho se cumplen las dos condiciones, lo que hace innecesario imponer a la sociedad el coste de la auditoría.
IV
El registrador, tras la oportuna instrucción del expediente, emitió informe el día 29 de julio de 2022, ratificándose en su calificación, y elevó el expediente a este Centro Directivo. Del expediente resultaba que, notificada la interposición del recurso a la la notaria autorizante del título calificado, no realizó alegaciones.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 56, 57, 204, 206, 322, 323, 331, 332, 333, 343, 344 y 345 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 18 del Código de Comercio; 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria; las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2006 y 18 de octubre de 2012, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de mayo de 1991, 11 de octubre de 1993, 28 de abril de 1994, 16 de enero y 19 de mayo de 1995, 18 de enero de 1999, 23 de febrero y 20 de abril de 2000, 4 de febrero de 2003, 14 de marzo de 2005, 30 de mayo de 2007, 2 de marzo y 16 de septiembre de 2011, 25 de febrero, 17 de octubre y 18 de diciembre de 2012, 30 de mayo, 2 de octubre, 20 de noviembre y 20 de diciembre de 2013, 3 de febrero de 2014, 4, 8 y 26 de julio de 2016, 17 de abril de 2017 y 27 de febrero de 2019.
1. De los dos defectos señalados en la nota de defectos, el recurrente solo impugna el primero de ellos, de modo que el segundo (el relativo al cierre registral derivado de la ausencia de depósito de cuentas), adquiere firmeza.
La cuestión objeto de la presente se centra en determinar si adoptado por unanimidad en junta general universal celebrada el día 18 de noviembre de 2021 un acuerdo de reducción de capital a cero, como consecuencia de pérdidas y aumentado simultáneamente el capital hasta el mínimo legal sin que el balance que fundamenta la operación haya sido verificado, puede considerarse subsanada dicha omisión cuando con posterioridad se acuerda en nueva junta general universal y por unanimidad celebrada el día 28 de marzo de 2022, a la vista de la calificación negativa, un aumento de capital hasta la cifra anterior al acuerdo anterior de reducción por pérdidas.
El registrador opone que la exención del requisito de verificación no puede predicarse de dos acuerdos sociales separados en el tiempo.
A juicio del recurrente, al no existir posibles perjudicados (los acuerdos son adoptados por unanimidad en junta universal y la cifra de capital resultante equipara la anterior a la reducción), carece de sentido continuar exigiendo la verificación contable.
2. Como ha recordado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2019 en relación a la cuestión planteada y la aplicabilidad del artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital, es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la operación de reducción de capital por pérdidas no pierde su autonomía conceptual por el hecho de que se enmarque en la más global de reducción y aumento simultáneo; en consecuencia son de aplicación las medidas de protección previstas en el ordenamiento tanto para socios como para acreedores (vid. Resoluciones señaladas en los «Vistos»).
Esta Dirección General ha declarado (Resolución de 18 de enero de 1999), que en la reducción de capital por pérdidas, la exclusión de medidas de oposición como medio de tutela de los intereses de los acreedores viene compensada por la rigurosa observancia de los requisitos legales relativos a la existencia de un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo del que resulte que se dan las circunstancias de hecho precisas que sirvan de base a la adopción del acuerdo social. Como medida complementaria de seguridad, en beneficio de los socios y de los terceros, exige nuestro ordenamiento que el balance haya sido objeto de verificación bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio bien por el auditor nombrado al efecto (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital).
3. Es igualmente doctrina asentada de este Centro Directivo que las medidas protectoras contempladas por el ordenamiento, señaladamente la necesidad de verificación del balance que sirva de base a la operación, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. Por el contrario, si dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación.
De este modo se equilibra la debida protección de las personas interesadas de forma directa o indirecta en la operación de reducción de capital cuando ésta tiene la finalidad de compensar las pérdidas sufridas por la sociedad con la doctrina de que no cabe exigir la realización de trámites o formalidades que gravan sin justa causa la marcha económica de las sociedades. En aplicación de esta doctrina este Centro Directivo ha afirmado tanto la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»).
4. Respecto de la protección de acreedores esta Dirección General ha entendido que para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación y por tanto sin que se haya verificado la concurrencia de los datos de hecho que lo justifiquen, es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial. Por ello la anterior doctrina se ha construido precisamente sobre la hipótesis de la operación de reducción por pérdidas condicionada al inmediato aumento de capital conocida como operación acordeón (vid. Resoluciones de 28 de abril de 1994, 16 de enero de 1995, 14 de marzo de 2005, 30 de mayo de 2007, 2 de marzo de 2011, 25 de febrero y 18 de diciembre de 2012, 2 de octubre de 2013 y 3 de febrero de 2014).
5. La particularidad del supuesto de hecho que da lugar a la presente reside en que acordada en junta general una operación acordeón en que el capital resultante es inferior al anterior, lo que provoca el rechazo de la inscripción por no constar verificado el balance, la junta general acuerda con posterioridad y en atención a la calificación practicada, un nuevo acuerdo de aumento de capital con el que se iguala el anterior al acuerdo de reducción. De este modo se entiende queda subsanado el defecto al hacer innecesaria la verificación del balance de conformidad con la doctrina expuesta.
Ciertamente el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital se refiere, como elemento característico de la denominada operación acordeón, a la existencia de acuerdos simultáneos de reducción y aumento de capital, pero una interpretación literal de dicho requisito llevaría a la imposibilidad de cualquier acuerdo posterior de rectificación o subsanación, en oposición frontal a la doctrina jurisprudencial que a continuación se expone.
Téngase en cuenta que desde un punto de vista conceptual es irrelevante cuando se haya adoptado el acuerdo posterior porque, por definición, cualquier acuerdo de subsanación lo será. Quiere esto decir que lo relevante no es que exista un acuerdo posterior ni si ha existido un período de tiempo más o menos largo entre uno y otro, lo que es consustancial a la situación planteada, sino si dicho acuerdo posterior puede subsanar o complementar el primero de modo que su insuficiencia o incluso su falta de validez pierda relevancia.
De la regulación legal de la reducción y aumento simultáneos resulta ciertamente la utilización de dicho adverbio de tiempo como elemento propio de la misma. Sin embargo, de la regulación resulta que el elemento sustancial de la regulación no es la temporalidad de los acuerdos de reducción y aumento sino su mutua causalidad: la circunstancia de que no cabe adoptar el uno sin el otro (artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital), de donde resulta que no cabe su ejecución aislada (artículo 344), ni, como como consecuencia directa, la inscripción del acuerdo de reducción sin que resulte la ejecución del acuerdo de aumento de capital (artículo 345).
6. La importante Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de julio de 2016 se refiere a la cuestión de los acuerdos de junta general modificativos de otros adoptados con anterioridad, y tras hacer referencia a los pronunciamientos jurisprudenciales y de la propia Dirección General, claramente favorables a la posibilidad de que la sociedad adopte acuerdos de subsanación, modificación, rectificación, sustitución o convalidación sin perjuicio de sus meros efectos ex nunc (vid. «Vistos»), analiza la modificación operada en la Ley de Sociedades de Capital en relación con la impugnación de los acuerdos inválidos (artículo 204), para llegar a la conclusión de que el nuevo orden legal (que plasma aquella doctrina jurisprudencial y de la propia Dirección General, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre), consagra la afirmación de que los acuerdos de subsanación no implican la desaparición de los subsanados sino de la causa de impugnación produciendo el efecto de impedir su impugnación por las personas que para ello ostentan legitimación.
En la misma línea, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de abril de 2017 afirma: «Como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006) es indudable que la sociedad puede «rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar» un acuerdo que previamente haya adoptado, pero siempre con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos ex nunc pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos. Y es que, afirma la propia Sentencia: «No hay, en primer lugar, tal restablecimiento (de una situación anterior), sino una nueva modificación que carece de efectos retroactivos, que sólo cabe reconocer a las Leyes que así lo dispongan (artículo 2.3 CC) dentro de los límites de seguridad que señala el artículo 9.3 de la Constitución…».
Con mayor contundencia la Sentencia de 18 de octubre de 2012 afirma: «… la primera premisa de la que debemos partir es que nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero, no existe un “derecho al arrepentimiento” con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado…».
Esta es la situación que se produce en el supuesto de hecho pues el acuerdo anterior adoptado en junta universal por unanimidad relativo a la reducción a cero del capital como consecuencia de pérdidas y el simultáneo acuerdo de aumento de capital carece del requisito legalmente exigible de la verificación, carencia que se subsana por medio del posterior acuerdo de aumento adoptado en iguales circunstancia que, por estar causalmente enlazado con el anterior, no puede considerarse de modo aislado.
Es por este motivo que el recurso debe prosperar. Siendo indiscutible que la sociedad, por medio de su junta general, ostenta la facultad de subsanar un acuerdo anterior por medio de la adopción de otro nuevo y resultando que no resulta del expediente situación alguna que pueda afectar a derechos de los socios o de terceros, no puede mantenerse la calificación pues el elemento esencial de la ejecución mutuamente condicionada queda acreditado en la documentación presentada.
Es cierto que en puridad la sociedad podría haber procedido de otro modo (vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de julio de 2016), como sería el supuesto de dejar sin efecto el anterior acuerdo con adopción de otro nuevo en el que se ya se cumplieran con todos los requisitos derivados del artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital y de la interpretación que del mismo ha hecho esta Dirección General. Pero lo cierto es que el resultado, a falta de efectos contrarios para socios o terceros, vendría a ser el mismo por lo que la solución jurídica debe ser igualmente la misma.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 10 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
En el recurso interpuesto por don M. G. S. T., en nombre y representación de la mercantil «Cifreman, S.L.», contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad accidental de Madrid número 53, don Alberto Muñoz Calvo, por la que se suspende la práctica de una anotación de embargo.
Hechos
I
Mediante mandamiento, expedido por don J. A. G. T., letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 781/2005, a instancia de «Cifreman, S.L.» frente a don A. B. B., se ordenó la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre la finca registral número 22.691 del Registro de la Propiedad de Madrid número 53. Junto con dicho mandamiento, se presentaba otro en el que se solicitaba anotación preventiva de suspensión de anotación de embargo al amparo del artículo 629.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que la finca objeto de auto no constaba inscrita a nombre del demandado, sino a nombre del Instituto de la Vivienda de Madrid.
II
Presentados dichos documentos en el Registro de la Propiedad de Madrid número 53, fueron objeto de calificación negativa el día 27 abril de 2022 al no concurrir los presupuestos del artículo 629.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la de la anotación preventiva de suspensión de anotación de embargo solicitada, pues de la documentación aportada no resultaba que el demandado trajese causa del titular registral de la finca referida, como exige el mencionado precepto.
Con fecha 3 de mayo de 2022, fueron retirados por el presentante, y reingresados al Registro el día 31 de mayo de 2022 en unión de un documento complementario (testimonio de la comunicación del Instituto de la Vivienda de Madrid en la que se manifestaba que la vivienda objeto de esta controversia fue vendida por contrato privado a don M. B. M., concretamente el día 3 de abril de 1987, y copia literal, testimoniada por el Juzgado, del testamento de don M. B. M. en el que instituía como heredero, junto con otros descendientes, a su hijo don A. B. B.
Dicha documentación, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Asiento n.º 362 del Diario 110.
Presentante: M. L. G. A.
Juzgado: 1.ª Instancia n.º 41 de Madrid.
Autos: 781/2005.
Hechos.
Primero: Con fecha 19 de abril de 2022 se presenta mandamiento judicial de anotación preventiva de suspensión de la anotación de embargo, autos 781/2005, en el que se incluye decreto de igual fecha, relativo a la finca 22691 sección 2.ª de este Registro de la Propiedad.
Segundo: Con fecha 27 de abril de 2002 fue objeto dc calificación negativa, la cual consta en la nota anterior. Con fecha 3 de mayo de 2022 fue retirado por el presentante, reingresando al Registro el día 31 de mayo de 2022 en unión de un documento complementario. que no subsana el defecto indicado en el Fundamentos de Derecho único de la citada nota de calificación, que se da aquí por reproducido.
Fundamentos de Derecho.
Único: Permanece en su integridad el defecto subsanable que consta en el Fundamento de Derecho Único de la nota de calificación de fecha 27 de abril de 2022
Por todo lo cual, y en base a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.
He resuelto
Reiterar la calificación negativa
Las calificaciones negativas del Registrador (…)
Madrid, a 15 de junio de 2022 El registrador Accidental (firma ilegible) Don Alberto Muñoz Calvo».
III
Contra la anterior nota de calificación, don M. G. S. T., en nombre y representación de la mercantil «Cifreman, S.L.», interpuso recurso el día 14 de julio de 2022 en virtud de escrito en el que señalaba lo siguiente:
«Los motivos señalados por el Señor Registrado de la Propiedad se resumen en que esta parte no ha demostrado que el demandado (don A. B. B.) sobre el que queremos anotar la suspensión de embargo traiga causa del titular registral de la finca, estando totalmente en desacuerdo con dicha afirmación, para ello sólo hay que estar al siguiente detalle:
Hemos aportado vía judicial y todo testimoniado por el Secretario Judicial (ahora Letrado de la Administración de Justicia) que recordamos que tiene la consideración de Autoridad Pública dando por tanto Fe de lo que atestigua, lo siguiente, que unimos de nuevo aquí mediante copia para facilitar su lectura, pudiendo recabar los mandamientos originales y las adiciones a los mismos del Registro de la Propiedad recurrido:
– Decreto de embargo de la finca en las proporciones así descritas (…)
– Testimonio de la comunicación del IVIMA en el que se nos manifiesta que la vivienda objeto de esta controversia fue vendida por contrato privado a don M. B. M., concretamente el 3 de abril de 1.987. Hay que tener en cuenta que el protocolo de este organismo es no elevar a escritura pública ni inscribir por tanto la venta en el Registro de la Propiedad hasta que se completa el pago aplazado de la compra del inmueble, de ahí que no conste la transmisión (…)
– Copia literal testimoniada por el Juzgado, del testamento de Don M. B. M., en el que instituye como heredero junto con otros descendientes a su hijo don A. B. B. (…)
– Copia testimonia del Ministerio de Hacienda, concretamente de la Gerencia Regional del Catastro, en la que se acredita que el 4,16% de la nuda propiedad de la finca, así como el 8,33% del pleno dominio de la misma, pertenecen al ejecutado don A. B. B., con las comprobaciones oportunas realizadas en el procedimiento 91641428/14 (…)
Que de todo lo señalado, sólo se puede concluir que esta parte ha acreditado manifiestamente el tracto sucesivo de la vivienda, y que por tanto se cumplen todos los requisitos recogidos en el artículo 629.2 LEC para poder tomar preventiva de la suspensión de anotación de embargo decretada por el Juzgado 41 de Madrid, que también lo ha entendido así».
IV
La registradora de la Propiedad de Madrid número 53, doña María del Pilar Albarracín Serra, suscribió informe el día 12 de agosto de 2022, manteniendo la nota de calificación, y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 3, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria; 100, 105, 205 y 312 del Reglamento Hipotecario; la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de agosto y 15 de diciembre de 2010, 8 de noviembre de 2011, 6 y 10 de octubre de 2012 y 16 de enero de 2013.
1. Mediante la calificación objeto de impugnación en el presente recurso el registrador, conforme al artículo 629.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, manifiesta su negativa a la práctica de una anotación preventiva de suspensión de la anotación preventiva de embargo, pues la documentación aportada no resulta que el demandado traiga causa del titular registral de la finca referida, como exige el mencionado precepto.
La finca consta inscrita a nombre del Instituto de la Vivienda de Madrid, hoy Agencia de la Vivienda Social de Madrid, siendo el demandado don A. B. B. Se acompaña al mandamiento de embargo, testimonio de la comunicación del Instituto de la Vivienda de Madrid en el que se manifiesta que la vivienda objeto de esta controversia fue vendida por contrato privado a don M. B. M., concretamente el día 3 de abril de 1987, y copia literal, testimoniada por el Juzgado, del testamento de don M. B. M., en el que instituye como heredero, junto con otros descendientes, a su hijo don A. B. B.
2. Como ha afirmado reiteradamente esta Dirección General, el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales.
Pero, como también ha puesto de relieve, el registrador tiene, asimismo, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no se incluye el fondo de la resolución, pero sí el relativo al examen del procedimiento para comprobar que han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.
Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, apoyada en la de nuestro Tribunal Supremo (cfr. la Sentencia citada en los «Vistos»), que el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales, ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra el que surge por el hecho de que no haya sido parte o no haya sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.
Entre los principios de nuestro Derecho hipotecario es básico el de tracto sucesivo, en virtud del cual para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).
Este principio está íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación, según los artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria. La presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro, así como el reconocimiento de legitimación dispositiva del titular registral llevan consigo el cierre del Registro a los títulos otorgados por persona distinta de dicho titular.
Las exigencias del principio de tracto sucesivo han de confirmar en el presente caso la negativa a la práctica de la anotación de embargo, toda vez que el procedimiento del que dimana el mandamiento calificado no aparece entablado contra el titular registral en el momento de presentación del mandamiento calificado.
En este caso lo que se declara embargado y cuya anotación se pretende no es la finca como propiedad del Instituto de la Vivienda de Madrid –embargo cuya anotación, de acuerdo con lo expuesto, no revestiría mayor inconveniente desde el plano registral–, sino los «derechos de propiedad que ostenta el demandado en la vivienda del Ivima –titular registral–». Al no constar inscritos en el Registro estos concretos derechos de propiedad, por imperativo expreso de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria no podrán ser registralmente trabados en tanto no se presente e inscriba previamente el título adquisitivo del titular de los mismos.
En ningún caso se puede considerar suficiente para lograr esta previa inscripción la manifestación realizada en testimonio aportada por el recurrente de la comunicación del Instituto de la Vivienda de Madrid en el que se manifiesta que la vivienda objeto de esta controversia fue vendida por contrato privado a don M. B. M., concretamente el día 3 de abril de 1987, padre del hoy ejecutado, pues dicha alusión carece de los requisitos exigidos por nuestro sistema registral para causar la pertinente inscripción, tanto desde la perspectiva material como formal, en cuanto a la necesidad de aportar a inscripción el título material y formal a que refieren los artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria.
3. No obstante, en estos casos, cabe la posibilidad de solicitar anotación preventiva de suspensión de la anotación preventiva de embargo y solicitar que se realice la inscripción omitida (vid. Resoluciones de 7 de octubre de 2004 y 2 de julio de 2014).
Ciertamente, el artículo 629.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, si el bien no estuviere inmatriculado, o si estuviere inscrito en favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria.
En el presente expediente no concurren los requisitos objetivos previstos en tal precepto pues, de la documentación aportada por el presentante no resulta que el derecho de dominio del demandado trae causa del actual titular registral como exige el mencionado precepto al no aportar los títulos necesarios al efecto.
Y ello en concordancia con los dispuesto en el artículo 140 del Reglamento Hipotecario al disponer: «Se hará anotación preventiva de todo embargo de bienes inmuebles o derechos reales que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio, debiendo observarse las reglas siguientes: (…) Tercera. Los interesados en los embargos podrán pedir que se requiera al considerado como dueño, o a su representante en el procedimiento, para que se subsane la falta verificando la inscripción omitida; y caso de negarse, podrán solicitar que el Juez o Tribunal lo acuerde así cuando tuvieren o pudieren presentar los títulos necesarios al efecto». Y el artículo 665 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «A instancia del acreedor podrán sacarse los bienes a pública subasta sin suplir previamente la falta de títulos de propiedad, expresando en los edictos esta circunstancia. En tal caso se observará lo prevenido en la regla 5.ª del artículo 140 del Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria».
En el presente caso, falta la formalización en escritura de compraventa a favor del padre del demandado, en el supuesto de que se hubiera consumado el documento privado de compraventa, así como la escritura de partición de herencia, por cuanto no constando que se haya formalizado dicha partición hereditaria, don A. B. B. ostenta únicamente el llamado derecho hereditario in abstracto, cuya anotación de embargo sólo puede tener lugar por el cauce previsto en el artículo 166.1.º2 del Reglamento Hipotecario.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 10 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
En el recurso interpuesto por don J. M. S., en nombre y representación de doña M. S. M., contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Totana, don José Miguel Coll Rodríguez, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de servidumbre.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 27 de mayo de 2022 por el notario de Totana, don Patricio Chamorro Gómez, con el número 1.348 de protocolo, después de exponer los intervinientes, doña M. S. M. y la mercantil Rent A Cars Le Mans, SL, ambos representados por don J. M. S., que doña M. S. M. había sido la primera adquirente del edificio construido sobre la finca registral número 24.549 de Totana, que sobre la finca registral número 26.997 del mismo municipio –cuyo titular es la mercantil Rent A Cars Le Mans, SL–, como predio sirviente, existía constituida una servidumbre real en favor de dicha finca registral 24.549, como predio dominante, de disponibilidad de plazas de aparcamiento para vehículos de los adquirentes y titulares de los departamentos resultantes de la obra nueva que dicha sociedad iba a construir sobre el predio dominante, a razón de una plaza de aparcamiento por cada una de las viviendas resultantes y otra por cada cien metros cuadrados de local comercial del edificio que se pretendía construir, en cuya constitución se pactó asimismo que «la servidumbre establecida quedará sin efecto alguno si los primeros adquirentes de viviendas o locales del edificio que se construya en el predio dominante optan por no adquirir plazas de aparcamiento», y que, no habiéndose ejecutado la construcción de un edificio que contuviese plazas de aparcamiento sobre la finca registral 26.997 era intención de los primeros adquirentes de las viviendas o locales construidos sobre la finca registral 24.459 renunciar a la adquisición de plazas de aparcamiento, doña M. S. M., como primera adquirente de todos los elementos que constituían la finca registral 24.549, predio dominante, renunciaba a su derecho a adquirir plazas de aparcamiento del edificio que se pudiera construir sobre la finca registral 26.997, predio sirviente, y los comparecientes, en la calidad en la que intervenían, solicitaban la cancelación registral de la servidumbre real descrita.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Totana, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Calificado el precedente documento, escritura otorgada en Totana ante el Notario Don Patricio Chamorro Gómez, el 27/05/2022, bajo el número de protocolo 1348/2022, presentada bajo el asiento 456 del Diario 177, tras examinar los antecedentes del Registro, ha sido objeto de calificación negativa en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos.
– Se pretende la cancelación de la servidumbre constituida sobre la finca 26997 a favor de la 24.549. La misma consiste en la disponibilidad de plazas de aparcamiento para los propietarios de los departamentos en que se dividió horizontalmente el predio dominante.
– Según consta en la inscripción, dicha servidumbre quedará sin efecto “si los primeros adquirentes de viviendas o locales del edificio que se construya en el predio dominante optan por no adquirir plazas de aparcamiento”.
– Ahora, para cancelarla, comparece D. J. M. S. en representación de Dña. M. S. M., como primera adquirente de los departamentos resultantes de la división horizontal, quien renuncia a la servidumbre.
– Sin embargo, dicho consentimiento, por sí solo no es suficiente para lograr la cancelación pretendida pues dichos departamentos fueron objeto de diversas operaciones que han tenido su correspondiente reflejo registral.
– En concreto, la finca 46064 –departamento (…)– es actualmente propiedad de Martínez Vivancos, S.L., (inscripción 4.ª). Además, sobre la misma existe anotada prohibición de disponer impuesta por la hacienda pública.
– Los demás departamentos siguen siendo propiedad de la mencionada señora, pero sobre los mismos existen constituidas hipotecas a favor de diversas entidades.
– En definitiva, el hecho de no haber renunciado a dicha servidumbre en el momento de la adquisición y no haberse solicitado anteriormente su cancelación, ha generado una apariencia de derecho a favor de los propietarios y titulares de cargas posteriores que debe ser respetada siendo necesario su consentimiento para poder cancelar la servidumbre.
Fundamentos de Derecho.
– Arts. 1, 13, 20, 32, 38, 40, 76, 82, 108 LH. Del conjunto de estos artículos resulta la presunción de que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Conforme al art. 76 LH, las inscripciones no se extinguen, en cuanto a tercero, sino por su cancelación y, tratándose de inscripciones hechas en virtud de escritura pública dicha cancelación debe hacerse con el consentimiento del titular registral o de sus causahabientes o bien, por falta de este, en virtud de sentencia. Cabe traer a colación también el principio de inoponibilidad recogido en el art. 32 LH, conforme al cual no cabe oponer a terceros situaciones que no han tenido su correspondiente reflejo registral.
– En relación con lo anterior, podemos citar también la doctrina de la DG (RDGSJFP 11/05/2018, entre otras) conforme a la cual cuando se trate de actos individualizados que afecten al contenido esencial del derecho de propiedad de cada uno de los titulares de los departamentos resultantes de la división horizontal es necesario el consentimiento separado de cada uno de estos.
Vistos los expresados hechos y fundamentos de derecho resuelvo suspender la cancelación solicitada mientras no consientan en ella todos los titulares que pueden resultar afectados por la misma, también se podrá solicitar la tramitación del expediente regulado en el art. 210 LH para la liberación de cargas y gravámenes.
La referida calificación negativa lleva consigo la prórroga automática del asiento de presentación por un plazo de sesenta días de conformidad con lo establecido en el artículo 323, 1 de la Ley Hipotecaria.
No se ha tomado anotación preventiva de suspensión por no haber sido solicitada (artículo 65 y siguientes de la Ley Hipotecaria).
Contra la presente calificación podrá (…)
Totana, 16 de junio de 2022. El Registrador, (firma ilegible) Fdo.: José Miguel Coll Rodríguez.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don J. M. S., en nombre y representación de doña M. S. M., interpuso recurso el día 14 de julio de 2022 mediante escrito en el que hacía las siguientes alegaciones:
«D) Calificación que se recurre, con expresión del documento objeto de la misma y fundamentos de Derecho:
Calificación negativa de la escritura de cancelación de servidumbre real con el número de protocolo 1348/2022 del notario de Totana D. Patricio Chamorro Gómez, en la que se cancela la servidumbre constituida sobre la finca 26997 a favor de la 24549. Ambas del término municipal de Totana.
La misma consiste en la disponibilidad de plazas de aparcamiento para los primeros propietarios de los departamentos en que se dividió el predio dominante, según consta en la inscripción de la servidumbre real en la finca registral 26997 (predio sirviente): “dicha servidumbre establecida quedará sin efecto alguno si los primeros adquirientes de viviendas o locales del edificio que se contruya [sic] en el predio dominante (finca registral 24549) optan por no adquirir plazas de aparcamiento”. No se establece plazo para realizar dicha opción de renuncia.
A más, la servidumbre indica “la adquisición”, no es que se les cocediera [sic] la propiedad de una plaza de aparcamiento en el predio sirviente. En el momento actual todas las fincas resultantes de la división horizontal del predio dominante son de primera titularidad de D.ª M. S. M. Existe una finca resultante, la numero 46064, que es propiedad de un tercero, en cuarta inscripción, por lo que no tendría ningún derecho concedido por la servidumbre establecida.
El registrador D. José Miguel Coll Martínez, indica también que sobre las fincas existen constituidas hipotecas a favor de diversas entidades, esto tampoco sería un impedimento para la cancelación de la servidumbre ya que, en hipotético caso de que esas hipotecas se ejecutaran darían lugar a segundos propietarios, por lo que tampoco tendrían el derecho otorgado por la servidumbre real que nos ocupa.
El que el registrador mencione que no se ha renunciado a dicha servidumbre en el momento de la adquisición no es aplicable pues la servidumbre no establece un plazo para ejecutarla.
Que afirme que dicha inacción ha generado una apariencia de derecho a favor de los propietarios y titulares posteriores, no es a mi juicio admisible por dos motivos, primero, que cualquiera que crea tener un derecho sobre una servidumbre en otra finca tiene el derecho y debería consultar la misma para conocer en qué términos está constituida dicha servidumbre, y segundo, en ninguna hipoteca registrada sobre esas fincas, como podía haber comprobado, aparece en el cuerpo de las mismas referencia a dicha servidumbre, ni consta valoración alguna sobre la misma, lo que denota que no se ha tenido en cuenta dicha servidumbre en la concesión de dichas hipotecas. tan solo salen reflejadas en las notas simples, y a mi entender mal redactadas, ya que no indican que solo tiene el derecho el primer propietario. de facto para que la resolución no fuera incompleta debería haber informado a los posibles afectados por dicha cancelación.
Con respecto a sus fundamentos de derecho inidicar [sic] lo siguiente, los artículos indicados de la Ley Hipotecaria no serían del todo de aplicación en este caso ya que, como se ha inidicado [sic], en ninguna finca hipotecada se ha tenido en cuenta la existencia de la servidumbre. Y con respecto a la doctrina de la DG (RDGSJFP 11/05/2018), ya que no inidica [sic] a cuál se refiere, creo que se trata del referente al que determina que para la instalación de un ascensor hace falta la unanimidad de todos los propietarios. En la nueva redacción de dicha ley se ha suprimido esta necesidad de unanimidad art. 17.2 LPH y tampoco sería aplicable en este caso. A más la solicitante es la única primera propietaria.
E) Solicito: (resuma de manera concreta su petición)
Se proceda a la inmediata cancelación de la servidumbe [sic] constituida sobre la finca 26997 a favor de la finca 24549, ambas del Registro de la Propiedad de Totana (Murcia), por cumplirse la condición que figura en la misma, según la cual solo el primer propietario tiene el derecho concedido, es decir D.ª M. S. M., la cual es la que la solicita y ha comparecido en tiempo y forma para realizar dicha cancelación.»
IV
El registrador de la Propiedad de Totana, don José Miguel Coll Rodríguez, emitió informe ratificando la nota de calificación en todos sus extremos y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 1, 20, 32, 38, 40, 76, 79, 82 y 108 de la Ley Hipotecaria; 174 del Reglamento Hipotecario; 534 del Código Civil; 3, 8 y 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de julio de 2007, 11 de mayo de 2018 y 24 de enero de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de agosto de 2020 y 21 de julio de 2021.
1. Se plantea en este expediente si es posible cancelar una servidumbre real de «disponibilidad de plazas de aparcamiento para vehículos de los adquirentes y titulares de los departamentos resultantes de [una] obra nueva» a construir sobre el predio dominante, constituida sobre una finca como predio dominante en favor de otra como predio sirviente, sobre la que posteriormente se inscribió una obra nueva declarada sobre la misma y la constitución de esta en régimen de propiedad horizontal, a la que hace referencia la mencionada servidumbre –dándose las circunstancias de que al constituir la servidumbre se pactó que «dicha servidumbre quedará sin efecto alguna si los primeros adquirentes de las viviendas o locales del edificio que construya la mercantil “Explotaciones Centro, S.A.” en el predio dominante optan por no adquirir plazas de aparcamiento» y que todos los departamentos de la propiedad horizontal constituida sobre el edificio construido sobre el predio dominante fueron transmitidos a una misma persona, doña M. S. M., si bien uno de ellos, el departamento uno, finca registral número 46.064, fue transmitido posteriormente y es actualmente de titularidad registral de una persona distinta, la mercantil Martínez Vivancos, SL, y sobre los demás departamentos, que en cambio siguen siendo de titularidad registral de doña M. S. M., fueron constituidas hipotecas en favor de diversas entidades–, en virtud de escritura en la que dicha adquirente de los departamentos, doña M. S. M., como primera adquirente de todos los elementos integrantes de la propiedad horizontal constituida sobre el predio dominante, renuncia a su derecho a adquirir plazas de aparcamiento del edificio que se pudiera construir sobre el predio sirviente y, junto con la entidad titular de dicho predio sirviente, solicita la cancelación registral de dicha servidumbre real; o bien si para ello es necesario que también presten su consentimiento el titular registral de dicha finca transmitida –la registral 46.064, sobre la que además consta anotada una prohibición de disponer, que impediría durante su vigencia la inscripción o anotación de todo acto dispositivo voluntario sobre la misma realizado con posterioridad a esta por su titular y que no estuviese basada en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Reglamento Hipotecario– y las entidades acreedoras a cuyo favor figuran inscritas las hipotecas constituidas sobre los restantes departamentos, como señala y fundamenta el registrador en su nota.
2. Los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).
Como consecuencia de ello, para cancelar un derecho –como en el presente supuesto es una servidumbre inscrita a favor de un tercero, en este caso el titular de uno de los departamentos en que se ha dividido el predio dominante– es preciso el consentimiento de su titular (el expresado tercero).
Si falta dicho consentimiento es precisa una resolución judicial en procedimiento entablado contra tal titular, no sólo por imperativo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, sino por aplicación del artículo 24 de la Constitución Española que proscribe la indefensión. La única forma en que podría cancelarse sin dicho consentimiento sería que en el título constitutivo de la servidumbre se hubiera pactado un procedimiento para su cancelación (supuesto del artículo 82, párrafo segundo) y acreditando las circunstancias pertinentes sin necesidad de juicio contradictorio.
3. Además, no solo el titular de la propiedad del elemento transmitido, finca registral 46.064, debe prestar su consentimiento, sino también las entidades acreedoras titulares de las hipotecas inscritas sobre los restantes departamentos de la propiedad horizontal constituida sobre el predio dominante, tal como señala el registrador, en la medida en que el artículo 534 del Código Civil establece que «las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen», de modo que cuando se hipoteca el predio dominante, al ser la servidumbre en favor del mismo una titularidad ob rem respecto de la titularidad de la finca, se entiende que se hipoteca juntamente con las servidumbres constituidas en su favor (y ello en virtud también de los establecido en el artículo 108.1.º de la Ley Hipotecaria: «No se podrán hipotecar: 1.º Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada»). Al extenderse la hipoteca a las servidumbres establecidas a favor del predio dominante hipotecado, el cancelar dichas servidumbres supone afectar al objeto de la hipoteca y al contenido económico de la garantía establecida, por lo que es necesario el consentimiento del titular de la hipoteca, la entidad o persona acreedora en cuyo favor se haya establecido.
4. Por otro lado, quien debe prestar el consentimiento para la cancelación es el titular actual de los departamentos en que se ha dividido horizontalmente el predio dominante, no la persona que adquirió uno de ellos, pero posteriormente lo transmitió.
Ello es consecuencia de la presunción de existencia y titularidad en la forma determinada por el asiento respectivo de los derechos reales inscritos que resulta del artículo 38 de la Ley Hipotecaria y del principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos del artículo 32 de la misma.
5. Tampoco podría aplicarse en este caso el supuesto del párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, la cancelación de la inscripción sin necesidad del consentimiento del titular del derecho inscrito por extinción del mismo:
Primero, porque la posibilidad prevista en este párrafo segundo hace referencia a aquellos casos en que el derecho ha quedado extinguido de una manera inequívocamente indubitada, de tal modo que resulta innecesario un nuevo consentimiento, voluntario o forzoso, del titular del derecho que se cancela (como sucede en los supuestos en que la Ley declara que un derecho se extingue por confusión de derechos, o que un usufructo vitalicio se extingue por muerte del usufructuario, o si en la escritura se pacta un plazo de caducidad del derecho); en ninguno de estos casos se requiere que el titular del derecho que se cancele preste de nuevo el consentimiento, la extinción del derecho se produce de una manera automática y ajena a su voluntad e incluso a su capacidad.
Por el contrario, en el supuesto de este expediente se requiere una nueva prestación del consentimiento por parte del titular (es necesario que opte por no adquirir plazas de aparcamiento) y además no resulta inequívocamente indubitado el supuesto establecido, lo cual hace imposible la cancelación sin el consentimiento del titular.
En segundo lugar, porque al establecerse la servidumbre se pactó que «la servidumbre establecida quedará sin efecto alguno si los primeros adquirentes de viviendas o locales del edificio que se construya en el predio dominante optan por no adquirir plazas de aparcamiento y en todo caso, pasados seis meses de obtenido el certificado de finalización de la obra sobre el predio sirviente se podrá cancelar la servidumbre a solicitud de los dueños de dicho predio, en su caso, sin necesidad de consentimiento alguno por parte de los titulares de los predios dominantes», bastando para ello solicitud del titular del predio sirviente acompañando el certificado de final de obra y el trascurso del plazo señalado. Es decir, se estableció un supuesto de cancelación por caducidad, dependiente de un hecho objetivo, sin necesidad del consentimiento de los titulares de los predios dominantes, pero no fue así como se configuró el otro supuesto de extinción que nos ocupa, en que es preciso el consentimiento de los titulares de los predios dominantes.
Por último, porque se pretende la cancelación de la servidumbre por renuncia del titular en los términos convenidos al constituir la servidumbre, no porque el derecho haya quedado extinguido con independencia de la voluntad de las partes, como lo demuestra la escritura presentada en que se procede a dicha renuncia, de modo que son los titulares actuales de los predios dominantes y de las hipotecas inscritas sobre ellos quienes han de consentir la cancelación.
6. Es necesario hacer referencia en último término a la mención que hace el registrador en su nota a la doctrina de esta Dirección General (Resolución de 11 de mayo de 2018, entre otras) «conforme a la cual cuando se trate de actos individualizados que afecten al contenido esencial del derecho de propiedad de cada uno de los titulares de los departamentos resultantes de la división horizontal es necesario el consentimiento separado de cada uno de estos», pues ello es contestado por el recurrente en su escrito.
Como resulta de la mencionada Resolución, es doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2001, 4 de marzo de 2004 y 5 de julio de 2005, entre otras) que en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, los cuales no se imputan a cada propietario singularmente, sino a la junta como órgano, y aquellos otros actos que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio de pisos o elementos privativos requieren el consentimiento individualizado o uti singuli de los propietarios correspondientes, el cual habrá de constar en documento público (mediante una adecuada interpretación de los artículos 3, 8 y 18.2 de la Ley sobre Propiedad Horizontal).
Se está refiriendo el registrador precisamente a esta doctrina, de modo que para la cancelación de la servidumbre constituida en favor de un departamento de una división horizontal es necesario el consentimiento individualizado de su titular, al afectar al contenido esencial del dominio del departamento, del que la servidumbre establecida a su favor es inseparable, sin que baste un acto colectivo de la comunidad en régimen de propiedad horizontal.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 10 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ha previsto un nuevo modelo de Registro Civil que se caracteriza, principalmente, por ser público, gratuito, único para toda España y que se configura como electrónico e interoperable.
La satisfactoria puesta en marcha de esta ley implica la ejecución coordinada de numerosas actuaciones en los ámbitos normativo, organizativo y tecnológico, así como la colaboración con múltiples organismos, administraciones locales y administraciones autonómicas, preservando la eficiencia en la actuación mediante una implantación progresiva que la haga viable.
La reforma operada por la Ley 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, tiene en su finalidad principal este objetivo de implantación progresiva mediante una estrategia posibilista, de tal forma que el juego de las disposiciones transitorias cuarta, octava y décima, más la adicional segunda, permita la implantación progresiva aludida, con tres escenarios:
– Disposición transitoria cuarta. No se ha iniciado la transformación, sigue el mismo régimen actual.
– Disposición transitoria octava y décima. Se implanta la aplicación informática DICIREG, comenzando las Oficinas a aplicar la Ley 20/2011, de 21 de julio.
– Disposición adicional segunda y transitorias cuarta, octava y décima. Se aprueban las relaciones de puestos de trabajo, quedando completada la creación de una nueva Oficina del Registro Civil.
En tal sentido, la disposición transitoria cuarta según ha quedado redactada, establece que hasta que el Ministerio de Justicia apruebe, mediante Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la entrada en servicio efectiva de las aplicaciones informáticas que permitan el funcionamiento del Registro Civil de forma íntegramente electrónica conforme a las previsiones contenidas en esta ley, el servicio de Registro Civil seguirá prestándose según se venía haciendo hasta la fecha. Y esta condición se replica en las demás disposiciones transitorias mencionadas, para dar comienzo a las medidas que pongan en marcha el nuevo modelo.
En su virtud, mediante Resoluciones de esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, se acordó la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática DICIREG en las Oficinas Generales de Madrid el 27 de septiembre de 2021, de Barcelona el 29 de noviembre de 2021, del partido judicial de Murcia el 11 de julio de 2022 y el partido judicial de Tarragona el 3 de octubre de 2022, habiendo dado comienzo el funcionamiento de las mismas conforme a las previsiones contenidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio.
Procede en este momento, en aplicación del plan de estrategia de despliegue previsto en colaboración con las Comunidades Autónomas con competencias asumidas, dar el siguiente paso en esta puesta en marcha del nuevo modelo y, tras llevar a cabo las tareas preparatorias y de formación correspondientes en estos meses anteriores, acordar la entrada en servicio de DICIREG en la Oficina General del Registro Civil de Cartagena y en las oficinas colaboradoras del Registro Civil de Fuente Álamo de Murcia y de La Unión, pertenecientes a su partido judicial, que han de hacerlo simultáneamente con la referida Oficina General, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición adicional quinta de la Ley 20/2011, de 21 de julio.
Por tanto, conforme a la potestad conferida a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, mediante las disposiciones transitorias cuarta, octava y décima de la Ley 20/2011, de 21 de julio, que le facultan para dictar la Resolución para la implantación de la aplicación informática que haga posible el comienzo de las previsiones de dicha ley, dispongo:
1. Se aprueba la entrada en servicio efectiva, en las oficinas del Registro Civil del partido judicial de Cartagena, que comprende la Oficina General del Registro Civil de Cartagena y las oficinas colaboradoras del Registro Civil de Fuente Álamo de Murcia y de La Unión, de la aplicación informática denominada DICIREG, del Ministerio de Justicia, que permite el funcionamiento del Registro Civil conforme a las previsiones contenidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio, a las 00:00 horas del 28 de noviembre de 2022.
2. El Ministerio de Justicia proveerá, en cuanto al posterior desarrollo tecnológico evolutivo, explotación y mantenimiento, de la aplicación informática DICIREG.
3. A partir de la fecha de entrada en servicio, la Encargada y el personal que presta servicio en las Oficinas reseñadas, deberán emplear dicha aplicación informática para la gestión, tramitación procedimental y práctica de asientos en el Registro Civil.
1. A partir de dicha entrada en servicio efectiva de la aplicación DICIREG, el Registro Civil de Cartagena pasará a denominarse Oficina General del Registro Civil de Cartagena y los Registros Civiles Municipales Delegados de Fuente Álamo de Murcia y de La Unión pasarán a denominarse oficinas colaboradoras del Registro Civil de Fuente Álamo de Murcia y de La Unión, según resultan creadas en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria octava y en la disposición adicional quinta, ambas de la Ley 20/2011, de 21 de julio, y serán de aplicación las demás previsiones contenidas en dicha ley.
2. Mientras no entre en vigor el nuevo Reglamento de Registro Civil, que desarrolle la Ley 20/2011, de 21 de julio, será de aplicación lo dispuesto en la Instrucción de 16 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se acuerdan las pautas y criterios para apoyar la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática DICIREG, conforme a las previsiones contenidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio, modificada por la Instrucción de 3 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y las demás Instrucciones, Circulares y Resoluciones que han sido dictadas hasta el momento, en relación con la aplicación de la Ley 20/2011.
El personal que, en la fecha indicada de entrada en servicio efectiva de DICIREG, esté prestando servicios en el Registro Civil de Cartagena y los Registros Civiles Municipales Delegados de Fuente Álamo de Murcia y de La Unión, continuará desarrollando sus funciones en las oficinas del Registro Civil, según lo establecido en la disposición transitoria octava de la Ley 20/2011, de 21 de julio y en esta Resolución, aplicando las normas reseñadas en el artículo segundo.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública regulará, en uso de las atribuciones comprendidas en el artículo 26 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, los protocolos e instrucciones que resulten oportunos para el mejor desempeño del servicio.
La presente Resolución entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Madrid, 8 de noviembre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
En el recurso interpuesto por don J. R. G., en nombre y representación de la sociedad Grupo P.R.A., SA, contra la nota de calificación extendida por la registradora de la Propiedad de El Puerto de Santa María número 2, doña Mariana Toscano Lería, por la que rechaza la inscripción de un mandamiento judicial derivado de un procedimiento ordinario.
Hechos
I
Por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Sevilla, don J. J. T. G., se expidió mandamiento el día 20 de junio de 2016, junto a mandamiento de adición de fecha 5 de septiembre de 2019, a fin de que se llevasen a cabo las inscripciones que se dirán. Del mandamiento, resultaba que en dicho Juzgado de Primera Instancia se había tramitado el procedimiento número 1488/2011 a instancia de Grupo P.R.A., SA, contra Galia Grupo Inmobiliario, SA, en cuyos autos se había dictado la Sentencia del Tribunal Supremo número 570/2015, de 22 de octubre, confirmatoria de la sentencia de 2 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, que a su vez revocó la sentencia de 14 de diciembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia.
De la sentencia de la Audiencia Provincial confirmada por el Tribunal Supremo resultaba que la Audiencia declaraba resuelto el contrato de permuta y condena a la sociedad Galia Grupo Inmobiliario, SA, a la restitución de la finca registral número 2.283 del Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María número 2 y la cantidad de 7.500.000 euros. Se ordenaba la cancelación de las inscripciones de dominio de las fincas registrales número 7.798 y 24.458 del Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaíra número 2 practicadas a favor de la actora. Se ordenaba la cancelación de la inscripción de dominio practicada en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María número 2 a favor de la demandada, así como la cancelación de las inscripciones y anotaciones posteriores que trajeran causa de ella.
Del Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María número 2 resultaba que la finca 2.283, inscrita a nombre de Galia Grupo Inmobiliario, SA, como consecuencia de la permuta, lo estaba a la fecha de la calificación a nombre de Vía Gestión de Activos, SA, por sucesión derivada de un procedimiento de fusión.
II
Presentada la referida documentación en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María número 2, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Título:
N.º entrada: 1997/2022 Asiento Diario: 1888/59.
Clase: Judicial. Objeto: resolución judical [sic] de permuta.
Autorizante: Juzgado 1.ª Inst 15 Sevilla. Prot./Expte. y fecha: 1488/2011-20/06/2016.
Lugar de otorgamiento o expedición: Sevilla.
Soporte del título presentado, calificado y/o despachado: copia en papel presentada el día 01/06/2022.
Complementarios: Diligencia de adición expedida el 5 de septiembre de 2019 por el Letrado de la Administración de Justicia don J. J. T. G.
Nota de calificación registral:
Antecedentes de hecho:
Primero. Con fecha uno de junio del año dos mil veintidós se presentó en este Registro de la Propiedad el documento de referencia.
Segundo. En el día de la fecha el/la /Registrador/a que suscribe, previo examen y calificación de la capacidad de los otorgantes y de la validez de los actos dispositivos contenido s en el documento presentado, de sus formas y solemnidades, y de los asientos del Registro con él relacionados, de conformidad con los artículos 18, 19.Bis y 65 de la Ley Hipotecaria y 98, 99 y l 00 de su Reglamento, he dictado la siguiente resolución:
Hechos:
1. Se presenta una diligencia del letrado de la administración de justicia en la que se justifica que Sendica Administración y Desarrollo SL y Cajasol tuvieron oportunidad de defenderse en el procedimiento ya que se personaron tras la notificación del procedimiento, pero como no se solicitó la anotación de la demanda han surgido con posterioridad a la demanda nuevos titulares registrales, concretamente por fusión por absorción de la anterior la entidad Galconsa Obras y Construcciones SL y posteriormente igualmente por fusión la entidad Vía Gestión de Activos SA, las cuales no consta que hayan intervenido en el procedimiento. Al no haberse solicitado la práctica de una anotación de demanda sobre la finca la resolución no puede afectar a titulares registrales que no hayan tenido oportunidad de intervenir en el procedimiento.
2. No consta haberse consignado en establecimiento público destinado al efecto la cantidad de 7.500.000 euros que se pactaron como parte del precio de la permuta –art. 175.6 reglamento hipotecario–, ya que se condena a Galia Grupo Inmobiliario SA a la restitución de la finca registral 2283 del registro de El puerto de Santa María 2 y además también se le condena a restituir la suma de 7 millones 500 mil euros que se pactaron como parte del precio de la permuta.
Advertencia: Se considera un error material la referencia al número de la inscripción de permuta sobre la finca 2.283 del registro de la propiedad de El Puerto de Santa María 2, cuya cancela se ordena, ya que en los autos se cita la 11 o la 111, correspondiéndose en realidad con la inscripción 10.ª
Fundamentos:
Fundamentos jurídicos:
1. Así dispone la resolución de la DGSJFP de 28 de Septiembre de 2021 que en los casos de ejecución judicial es necesario “que se acredite que los terceros adquirentes y titulares de cargas posteriores han tenido la posibilidad de intervenir en el proceso, algo que sólo puede obtenerse si son demandados o se les notifica la existencia del mismo al tiempo de admitirse la demanda”; y si se trata de resolución extrajudicial, “es necesario que la documentación cumpla unas mínimas garantías o, en su defecto, se obtenga la oportuna resolución judicial (R. 28.05.1992, R. 19.11.1996, R. 24.02.1998 y R. 15.11.2005), pues no necesariamente han de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución; se trata así de evitar que transmitente y adquirente concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la misma, disminución de las cantidades por consignar, etc.), en menoscabo de la posición que corresponde a los terceros que no hayan prestado su consentimiento”. El requisito de que “que la documentación cumpla unas mínimas garantías” puede leerse como que los terceros adquirentes y titulares de cargas posteriores presten su consentimiento o se obtenga una resolución judicial en procedimiento en el que hayan tenido la ocasión de intervenir; ver resoluciones citadas y sus comentarios; obsérvese que, según la de 2005, la falta de intervención o citación de titulares posteriores impide la cancelación, pero no la resolución (salvo, como es lógico, que esos titulares posteriores lo sean de dominio).
2. Así dispone la resolución de la DGRN de 24 de Julio de 2014, por lo que se refiere a la consignación de las cantidades que hayan de ser devueltas al cesionario, o que, por el principio de subrogación real, correspondan a los titulares de derechos que se hayan de extinguir por la resolución, es cierto que según la doctrina reiterada de esta de esta Dirección General (cfr., entre otras, las Resoluciones de 19 de junio de 2007, 10 de diciembre de 2010, 10 de julio de 2013 y 14 de abril de 2014), los requisitos exigidos para obtener la reinscripción a favor del transmitente, como consecuencia del ejercicio de la facultad resolutoria explícita del artículo 1504 del Código Civil, son los siguientes: a) Debe aportarse el título del vendedor (cfr. artículo 59 del Reglamento Hipotecario), es decir, el título de la transmisión del que resulte que el transmitente retiene el derecho de reintegración sujeto a la condición resolutoria estipulada; b) La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento, grave (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993), que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992, 22 de marzo de 1993 y 20 de febrero y 16 de marzo de 1995); y, c) El documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de “restituirse lo que hubiera percibido”, en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (cfr. artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario). Y este requisito no puede dejar de cumplirse bajo el pretexto de una cláusula mediante la que se haya estipulado que para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, el que la insta podrá quedarse con lo que hubiese prestado o aportado la contraparte, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el artículo 1154 del Código Civil (Resoluciones 29 de diciembre de 1982, 16 y 17 septiembre de 1987, 19 de enero y 4 de febrero 1988 y 28 de marzo de 2000), sin que quepa pactar otra cosa en la escritura (Resolución 19 de julio de 1994).
Parte dispositiva:
Vistos los artículos citados y demás de aplicación, el/la /Registrador/a que califica acuerda:
1.º Suspender la inscripción del título calificado por el/los defecto/s antes indicado/s.
2.º Proceder a la práctica de las notificaciones previstas en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria.
3.º Hacer constar en el Libro Diario la prórroga del asiento de presentación de este documento conforme al artículo 323 de la citada Ley.
La anterior nota de calificación negativa podrá (…)
El Puerto de Santa María. El/La registrador/a. Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Mariana Toscano Lería registrador/a de Registro Propiedad de El Puerto de Santa María 2 a día veintiocho de junio del dos mil veintidós.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don J. R. G., en nombre y representación de la sociedad Grupo P.R.A., SA, interpuso recurso el día 4 de agosto de 2022 en virtud de escrito en el que alegaba, resumidamente, lo siguiente:
Primero. Que como resulta de la propia calificación, los nuevos titulares registrales lo son como consecuencia de sucesivas fusiones por absorción que si formaron parte del procedimiento por lo que, por subrogación de aquellas como sucesoras universales, no son terceros.
Segundo. Que incluso dichos cambios ocurrieron tras la presentación y aceptación de la demanda, respecto de la que se solicitó al Juzgado anotación preventiva, petición que no fue aceptada.
Tercero. Del artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario resulta que la obligación de restitución del importe dinerario reside en quien pretende inscribir a su favor la titularidad, si está obligado a restituir el precio. Dicha garantía que se articula frente al acreedor y terceros titulares de derechos posteriores (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Cuarto. Que el artículo invocado no resulta de aplicación al supuesto por cuanto la sentencia firme obliga a la sociedad recurrente a restituir las dos fincas del Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaíra que recibió en su día, lo cual ya ha acontecido como resulta de las notas simples que se acompañan. Por otro lado, condena a la sociedad Galia Grupo Inmobiliario, SA, hoy Vía Gestión de Activos, SA, a restituir la finca inscrita en El Puerto de Santa María y 7.500.000 euros, más dicha entidad se encuentra en concurso resultando imposible la restitución. En consecuencia y contrariamente a lo que prevé el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario, la sociedad que insta la inscripción, Grupo P.R.A., SA, es a su vez acreedora de la titular registral actual, no deudora; es decir, no existen titulares dominicales o de derechos reales sobe la finca cuyos intereses sean objeto de protección pues dicha cantidad ha de recibirla exclusivamente dicha sociedad y no ningún otro sujeto.
Quinto. Que, como resulta de la Resolución de la Dirección General citada, no nos encontramos ante una resolución convencional sino derivada de un procedimiento judicial y la falta de abono del metálico no constituye una acción pactada en perjuicio de acreedores sino una imposibilidad material y legal dada la situación de insolvencia de la deudora.
Sexto. Que la disparidad de criterios entre los dos registros en los que hay fincas inscritas y a los que se refiere la sentencia es notoriamente irracional y contraria a Derecho, con el resultado de que la sociedad recurrente se ve desposeída de las don fincas que tenía inscritas en el Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaíra y se le niega la restitución de la finca que era de su propiedad.
IV
La registradora de la Propiedad, tras la oportuna instrucción del expediente, emitió informe el día 29 de agosto de 2022, resultando que se allanaba a la impugnación del primer defecto, manteniendo el segundo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1115, 1123, 1154 y 1504 del Código Civil; 1, 18 y 23 de la Ley Hipotecaria; 59, 82 y 175.6.ª del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 31 de julio de 1995, 10 de mayo de 2001, 14 de febrero de 2003, 2 de febrero de 2005, 19 de junio, 9 de julio y 27 de septiembre de 2007, 13 de febrero de 2009 y 14 de junio, 4 de julio y 4 de octubre de 2011; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de noviembre de 1978, 29 de diciembre de 1982, 16 y 17 septiembre de 1987, 19 de enero y 4 de febrero 1988, 19 de julio de 1994, 28 de marzo de 2000, 8 de mayo de 2003, 19 de junio de 2007, 8 de marzo, 11 de noviembre y 10 de diciembre de 2010, 28 y 29 de junio de 2011, 25 de enero, 15 y 26 de noviembre y 13 de diciembre de 2012, 6 de mayo y 10 de julio de 2013, 6 de octubre de 2014, 16 de enero, 1 de octubre, 12 y 16 de noviembre y 10 de diciembre de 2015, 10 de febrero, 5 de septiembre y 6 de octubre de 2016, 5 de julio de 2017, 10 de octubre de 2018 y 16 de enero y 6 de agosto de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de febrero, 6 de marzo y 10 de junio de 2020 y 15 de enero, 26 de mayo y 28 de septiembre de 2021.
1. El supuesto de hecho que da lugar a la presente puede resumirse de la siguiente manera.
a) Por medio de escritura pública de fecha 26 de enero de 2007, las sociedades Grupo P.R.A., SA, y Galia Grupo Inmobiliario, SA, celebran un contrato de permuta sobre aprovechamientos urbanísticos futuros a materializar sobre las fincas de su propiedad. Como consecuencia del contrato, las fincas 7.798 y 26.458, propiedad de la sociedad Galia Grupo Inmobiliario, SA, inscritas en el Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaíra número 2 se transmiten a la sociedad Grupo P.R.A., SA, y la finca 2.282, inscrita en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María número 2, propiedad de esta última, se inscribe a nombre de Galia Grupo Inmobiliario, SA. Además, y debido a la diferencia de valor de las fincas permutadas, esta última sociedad recibe la cantidad de 7.500.000 euros.
b) Las transmisiones se inscriben en los respectivos registros de la Propiedad sujetas a la siguiente condición: «Para el caso de que en el plazo de cuatro años no se obtuviese la aprobación del planeamiento urbanístico que diese lugar a la obtención de los aprovechamientos urbanísticos pactados en el presente contrato, la parte adquirente afectada podrá instar la resolución contractual del presente, notificándolo expresamente a la parte transmitente, y con la consecuencia de que la parte adquirente estaría obligada a transmitir a la transmitente las fincas que le hayan sido transmitidas y la adquirente estará obligada a devolver las cantidades percibidas, soportando cada una los gastos que le hayan correspondido por dichas transmisiones que serán siempre según ley, y sin que tengan nada más que reclamarse por ningún concepto».
c) Instada la resolución, recaen las sentencias a que se refieren los hechos dando lugar al mandamiento que provoca la calificación que se recurre, en los términos que resultan de los hechos.
2. Antes de entrar en el fondo del asunto es preciso hacer constar lo siguiente:
a) La registradora en su informe se allana al recurso respecto del primer defecto señalado por lo que la cuestión a debatir se centra en determinar si para la práctica de los asientos ordenados en el mandamiento: cancelación del dominio inscrito a favor de la sucesora de la sociedad Galia Grupo Inmobiliario, SA, e inscripción a favor de la sociedad Grupo P.R.A., SA, así como cancelación de los asientos que traigan causa, es preciso o no acreditar la consignación de la cantidad de 7.500.000 euros que la sentencia condena a satisfacer a la primera. Esta cuestión es relevante porque no se plantea cuestión alguna relativa a la intervención de terceros titulares registrales en el procedimiento que da lugar al mandamiento.
b) La sociedad recurrente presenta determinada documentación que no se acompañó al mandamiento presentado, incluida la que hace referencia al estado de concurso de la sociedad sucesora de la titular registral, por lo que no puede ser tenida en cuenta a los efectos de la presente.
Dispone el artículo 326 de la Ley Hipotecaria lo siguiente: «El recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma».
En base a dicho precepto, es continua doctrina de esta Dirección General (vid., por todas, Resolución de 25 de julio de 2017, basada en el contenido del artículo y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho.
También ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo, en base al mismo fundamento legal (vid., por todas, Resoluciones de 23 de diciembre de 2010, 7 de septiembre de 2015, 14 de diciembre de 2016, 17 de febrero de 2017, 23 de mayo de 2018, 15 de octubre de 2019 y 9 de mayo de 2022), que en la tramitación del expediente de recurso no pueden ser tomados en consideración documentos no calificados por el registrador (y que han sido aportados al interponer el recurso).
c) Por último y antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada es preciso recordar, ante las alegaciones que al respecto lleva a cabo el escrito de recurso, que el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de otra idéntica o similar (artículo 18 de la Ley Hipotecaria). De aquí que como ha reiterado en numerosas ocasiones esta Dirección General (vid. Resoluciones de 13 de septiembre de 2017 y 14 de marzo de 2022, entre otras muchas), no se pueda tener en cuenta dicha afirmación que se basa en unos hechos que, por otro lado, no constituyen objeto del expediente.
Como afirmara, entre otras la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de febrero de 2019, de lo anterior no resulta un perjuicio para la seguridad jurídica ya que los mecanismos previstos en el ordenamiento para la revisión de las decisiones de los registradores, como lo es este expediente de recurso, garantizan a los interesados la defensa de su posición jurídica en términos que su derecho a la inscripción sea revisado y, en su caso, confirmado, así como el establecimiento de criterios uniformes de actuación.
3. Centrado así el objeto de la presente, es preciso recordar que las condiciones resolutorias o suspensivas resuelven o suspenden la obligación de la que son elemento accidental y que, de establecerse en relación al total contrato, producen ese mismo efecto suspensivo o resolutorio respecto del conjunto de obligaciones integradas o derivadas de la relación contractual.
Tratándose de condiciones resolutorias, su incumplimiento purifica el contrato de modo que producirá sus efectos mientras que si se cumple, el contrato se resuelve produciendo los efectos previstos en el artículo 1123 del Código Civil: «Cuando las condiciones tengan por objeto resolver la obligación de dar, los interesados, cumplidas aquéllas, deberán restituirse lo que hubiesen percibido. En el caso de pérdida, deterioro o mejora de la cosa, se aplicarán al que deba hacer la restitución las disposiciones que respecto al deudor contiene el artículo precedente. En cuanto a las obligaciones de hacer y no hacer, se observará, respecto a los efectos de la resolución, lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1120».
Cuando las condiciones afectan a una mutación jurídico real susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad, el artículo 9.c) de la Ley Hipotecaria (y 51.6 de su Reglamento), impone su constancia en el asiento de modo que, como resulta del artículo 23 del mismo cuerpo legal: «El cumplimiento de las condiciones suspensivas, resolutorias o rescisorias de los actos o contratos inscritos, se hará constar en el Registro bien por medio de una nota marginal, si se consuma la adquisición del derecho, bien por una nueva inscripción a favor de quien corresponda, si la resolución o rescisión llega a verificarse».
Desde la perspectiva del Registro de la Propiedad en caso de incumplimiento de la condición resolutoria se practica su cancelación de modo que la adquisición se publique como «consumada», mientras que si se cumple el hecho del que depende, se practica la inscripción a favor de quien corresponda y la cancelación de los asientos contradictorios.
Especial relevancia tiene la condición resolutoria establecida en garantía del precio aplazado (pacto de lex commisoria), supuesto del artículo 1504 del Código Civil, que ha dado lugar a una amplísima jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (en relación con el artículo 1124 del mismo cuerpo legal), y a una doctrina igualmente amplia por parte de esta Dirección General sobre sus consecuencias en el Registro de la Propiedad (vid. «Vistos»).
Dejando de lado el supuesto de incumplimiento o purificación de la condición, es el supuesto de cumplimiento por falta de pago el que ha dado lugar a una doctrina más abundante y que ha ido perfilando los requisitos para llevar a cabo los asientos que de ello se derivan en el Registro de la Propiedad: reinscripción a favor del vendedor y cancelación de cargas posteriores que traen causa del comprador.
Es doctrina reiterada de esta Dirección General que en tal supuesto, y fuera del caso de que la resolución haya sido reconocida por resolución judicial firme, la práctica de dichos asientos se caracteriza por los rigurosos controles que salvaguardan la posición jurídica de las partes, de modo que deben rechazarse si no concurren los requisitos que para ello exige la ley (vid., entre otras muchas, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de diciembre de 2021): aportación del título del vendedor, acreditación del requerimiento de resolución sin oposición (artículo 59 del Reglamento Hipotecario), y acreditación de haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario.
Esta Dirección General ha afirmado de modo reiterado que la reinscripción a favor del vendedor exige en todo caso la consignación de las cantidades por aquél percibidas y no sólo en el supuesto de existencia de titulares de cargas posteriores, como consecuencia de los efectos ex tunc que en relación a la restitución de prestaciones determina el artículo 1123 del Código Civil (como excepción vid. Resolución de 29 de agosto de 2019). En definitiva, en todo caso de reinscripción como consecuencia de la resolución de una compraventa con precio aplazado garantizado con condición resolutoria explícita es necesaria la consignación del importe que haya de ser devuelto al adquirente o –si hubiera cargas posteriores– que corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario).
Del análisis de esta regulación resulta que la condición resolutoria juega un papel de garantía de pago del precio aplazado de modo que de existir incumplimiento y resolverse la compraventa, la recíproca restitución de prestaciones, conlleve que el vendedor consigne las cantidades hasta entonces percibidas como requisito imprescindible para reinscribir a su favor la finca en su día vendida a fin de salvaguardar los eventuales derechos del comprador desposeído y de los terceros que del mismo traigan causa cuyos asientos sean objeto de cancelación.
4. En el supuesto que da lugar a la presente, tratándose de una permuta, se aplican las reglas anteriores (1541 del Código Civil), aun cuando no ha existido un pacto expreso de lex commisoria pero sí de resolución en caso de incumplimiento de la condición, lo que efectivamente ha ocurrido como declara la resolución judicial de la Audiencia Provincial confirmada por el Tribunal Supremo.
Resulta igualmente que la sentencia confirmada condena a la sociedad demandada (Galia Grupo Inmobiliario, SA), a la restitución a la actora tanto de la finca en su día recibida como de la cantidad en dinero que de aquella recibió, ordenando además la práctica de las inscripciones y cancelaciones correspondientes. Es precisamente en cumplimiento del pronunciamiento judicial cuando se plantea la cuestión objeto de la presente por cuanto se exige para llevar a cabo la reinscripción a favor de la sociedad hoy recurrente, la acreditación de la consignación de la prestación económica que integró su obligación en cumplimiento de la previsión del artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario y de la constante doctrina de esta Dirección General expuesta más arriba.
Para dar cumplida respuesta a la cuestión planteada es preciso partir de que la obligación contraída en su día por la sociedad actora y hoy recurrente fue una obligación de carácter mixto (artículo 1446 del Código Civil), cuyo carácter conjunto exigía su íntegro cumplimiento para satisfacer el interés de quien entonces devenía su acreedor pero que no implicaba necesariamente el cumplimiento simultáneo, pues siendo las prestaciones de distinta naturaleza (de dar inmueble, de dar dinero), cada cual debía seguir su propia ley de transmisión y publicidad.
Ahora, al resolverse el contrato y surgir la obligación de restitución, el cumplimiento de las prestaciones derivadas incumbe a la otra parte contractual sin que pueda imputarse a la sociedad hoy recurrente que la sociedad demandada y deudora de restitución no quiera o no pueda cumplir parte de la obligación de restitución a que le condena la sentencia firme de la Audiencia Provincial.
Piénsese que la posición jurídica de la actora en el recurso civil, la sociedad Grupo P.R.A., SA, no es equivalente al del vendedor con garantía de condición resolutoria sobre el precio aplazado. Como se ha expuesto, en este último supuesto el transmitente vendedor debe restituir el precio recibido al tiempo de la resolución mientras que en el supuesto de hecho la sociedad actora no recibió dinero alguno, sino que su obligación de restitución se agota en la devolución de las dos fincas que recibió como consecuencia del contrato de permuta. No puede identificarse su posición jurídica con la de la otra parte contratante que es quien recibió las prestaciones mixtas de inmueble y dinero y de quien, en todo caso, cabría haber predicado la acreditación de la consignación del dinero recibido, circunstancia que por no ser objeto de este expediente no debe producir un pronunciamiento de esta Dirección General.
Tampoco es óbice el hecho de que por parte de quien está obligada a la restitución del bien inmueble (la sociedad Galia Grupo Inmobiliario, SA, hoy su sucesora universal), se llevase a cabo la constitución de derechos reales sobre la finca objeto de la restitución pues tales derechos nunca se constituyeron sobre el dinero recibido en cumplimiento del contrato ni pueden ser objeto de extensión al mismo (artículo 110 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, no puede condicionarse la reinscripción a dicha entrega al no integrarse la cantidad debida por el hoy deudor en el valor de cambio de la finca (vid. para un supuesto similar las Resoluciones de esta Dirección General de 24 de julio de 2014, 28 de junio de 2016 y 28 de septiembre de 2021).
En definitiva, ni la posición jurídica de la sociedad que actuó como actora y ahora recurrente es equivalente a la del vendedor con garantía de condición resolutoria sobre el precio aplazado (cuya obligación de restituir se agota en las dos fincas que recibió), ni los titulares de cargas posteriores de la finca 2.283 del Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María número 2 ostentan un derecho de subrogación sobre la cantidad en su día entregada que pueda impedir la reinscripción a favor de aquella.
Procede en consecuencia, la estimación del recurso.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 21 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago
En el recurso interpuesto por don Félix Romero Cañizares, director general de Medio Natural y Biodiversidad de Castilla-La Mancha, contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de San Clemente, doña Catalina Javiera Ruiz-Rico Ramos, por la que suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria.
Hechos
I
Mediante instancia suscrita el día 21 de junio de 2022 por doña C. F. S. M., jefa del Servicio Forestal de la Consejería de Desarrollo Sostenible de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad, y tras hacer constar que se había recibido la comunicación del Registro de la Propiedad de San Clemente sobre la inscripción de la de un defecto de cabida de la finca registral número 2.043 de La Hinojosa, se solicitó la extensión de una nota al margen de la misma «esta finca colinda con la Cañada Real (…), clasificada en el término municipal de La Hinojosa por Orden del 11 de agosto de 1965 (…), con una anchura de 75,22 metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art. 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias y art. 13.7 de la Ley 9/2003, de 20 de marzo de 2003, de Vías Pecuarias de Castilla la Mancha)».
II
Presentada dicha solicitud en el Registro de la Propiedad de San Clemente, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«En contestación a su informe de fecha 21 de junio de 2022 suscrito por Doña C. F. S. M. Jefa del Servicio del Servicio Forestal de la Consejería de Desarrollo Sostenible, que tuvo entrada en este Registro con el número 1201/2022, el 24 de junio de ese mismo año, se informa que:
Primero. Respecto de la finca de la que se ha recibido notificación (finca registral 2043 sita en el término municipal de La Hinojosa), la inmatriculación de la misma se ha producido de conformidad con lo exigido por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, con la descripción que consta en Catastro.
Segundo. Teniendo en cuanta [sic] que firmada la inscripción y, de conformidad con el artículo 1.3 de la citada Ley, la misma está bajo la salvaguarda de los Tribunales, por lo que sólo podrá modificarse con el consentimiento del titular registral o en virtud de resolución judicial motivada en la que el mismo haya sido parte. Todo ello sin perjuicio de poder ejercitar la potestad de deslinde administrativo o cualesquiera otras acciones legalmente procedentes.
Tercero. En relación a la solicitud de extensión de nota marginal de futuro deslinde, debe atender a doctrina consolidada en diferentes resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, entre otras de 11 de diciembre de 2020, 15 de junio y 19 de julio 2021 “en el concreto supuesto analizado en este expediente, el contenido de la solicitud de la Administración y de la nota pretendida adolece una falta de determinación total acerca de ninguna circunstancia afectante a la finca, ya que se limita a expresar la colindancia con una vía pecuaria, lo cual ya resulta de la propia descripción de la finca (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento); advierte la posibilidad de un eventual deslinde, sin concretar siquiera si efectivamente la finca pudiera verse afectada por ello y en qué medida; además de recordar los efectos legales del deslinde, cuestión que resulta de la propia Ley. Por tanto, tampoco puede practicarse la nota marginal solicitada al amparo de este precepto, pues no resulta una concreta calificación urbanística, medioambiental o administrativa de la finca más allá de su colindancia con una vía pecuaria y no resulta de la solicitud la intervención del titular de la finca. En este sentido es necesario insistir una vez más en la conveniencia de que por parte de las Administraciones Públicas se cumpla debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el Registro de la Propiedad (artículos 36 y 83 y disposición transitoria quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), dado que de esta forma estos gozarán de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito (cfr. Resolución de 23 de enero de 2019”).
San Clemente a 28 de junio de 2022. La registradora (firma ilegible) Catalina Javiera Ruiz-Rico Ramos.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don Félix Romero Cañizares, director general de Medio Natural y Biodiversidad de Castilla-La Mancha, interpuso recurso el día 4 de agosto de 2022 por escrito y en base a los siguientes argumentos:
«La Ley 13/2015 de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo en su artículo 10.1 dice: “La base de representación gráfica de las fincas registrales será la cartografía catastral, que estará a disposición de los Registradores de la Propiedad”. Por lo tanto, actualmente cuando se realiza una inscripción en el Registro se coordina gráficamente con la cartografía catastral, con lo que la finca queda georreferenciada de forma inequívoca.
El Catastro Inmobiliario es un registro administrativo cuyo origen y principal uso hasta la citada Ley 13/2015 había sido el tributario. En consecuencia, la cartografía catastral a menudo no refleja con exactitud la situación legal de los terrenos de las vías pecuarias. Comparando la cartografía catastral con la elaborada para la protección, conservación y gestión de las Vías Pecuarias por la Consejería de Desarrollo Sostenible, en la cartografía catastral la mayor parte de las Vías Pecuarias de Castilla-La Mancha no tienen su anchura legal, pues han sido invadidas por las parcelas colindantes.
En particular, según lo aportado en el informe del Servicio Forestal emitido el 21 de junio de 2022, se observa que la referida parcela colinda con la “(…)”, clasificada en el término municipal de La Hinojosa por Orden de 11 de agosto de 1965 (publicada en el BOP de Cuenca n.º 106 de fecha 3 de septiembre de 1965), con una anchura de 75,22 metros.
Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que en dicho informe se solicitó que se realizara una nota al margen en dicho informe, ya que la distancia de uno de los límites de la parcela con la vía pecuaria es inferior a 75,22 metros.
Por todo lo anterior, esta Dirección General reclama que se debería haber solicitado un informe previo a la inmatriculación, precisamente para evitar la inmatriculación de parcelas intrusas en terrenos de dominio público, como es el caso que nos ocupa.
[se inserta imagen]Figura 1. Localización de la parcela respecto la vía pecuaria.
Entre las competencias de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se encuentran la protección, conservación y gestión de los bienes de dominio público: montes y vías pecuarias.
La situación actual, en cuanto a la defensa de la propiedad de las vías pecuarias en Castilla-La Mancha, es aproximadamente la siguiente:
– Vías Pecuarias Clasificadas: 14.500 km (56.000 ha).
– Vías Pecuarias Deslindadas: 3.200 km (17.800 ha).
– Vías Pecuarias digitalizadas, en proceso de actualización catastral: 2.200 km (14.200 ha).
– Sólo un 6% de la superficie de las Vías Pecuarias de Castilla-La Mancha (3.200 ha) está inscrita en los Registros de la Propiedad.
– También existen algunos términos municipales con vías pecuarias sin clasificar.
Por lo tanto, la nota marginal solicitada es imprescindible para evitar la buena fe exigida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en las posteriores transacciones onerosas, manteniendo de esta forma la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha la posibilidad de recuperar el Dominio Público Pecuario mediante futuros deslindes. Lo que está sucediendo, en ausencia de estas notas marginales es que se inscriben derechos y pueden consolidarse, por la vía del artículo 34 (adquisición de buena fe a título oneroso), intrusiones en terrenos del dominio público que pasan a manos de los colindantes, con la consiguiente pérdida de patrimonio público a favor de unos pocos particulares (ver art. 21.8 de la Ley 43/2003 de Montes).
Entendemos que, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la Registradora puede hacer constar, bajo su responsabilidad, como medida de colaboración en la defensa del dominio público, sin necesidad del consentimiento del titular registral, nota marginal en la que se aclare la situación de la finca inmatriculada. A modo de ejemplo, se adjunta copia de notas marginales inscritas por los Registros de la Propiedad de Belmonte, Manzanares, Pastrana-Sacedón, Almagro y Daimiel para casos similares a los que se tratan en este recurso.»
IV
La registradora de la Propiedad emitió informe en defensa de su nota de calificación el día 10 de agosto de 2022, ratificándola en todos sus extremos, y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 1.3.º, 18, 20, 38, 40, 82, 205 y 326 de la Ley Hipotecaria; 99 del Reglamento Hipotecario; 8 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias; la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; las Sentencias de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1986 y de 20 de abril de 1988; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 8 y 22 de mayo de 2012, 15 de enero, 22 de febrero, 7 de marzo, 3 de abril y 24 de junio de 2013, 23 de enero y 2 de octubre de 2014, 15 de marzo de 2016, 25 de julio y 13 de noviembre de 2017, 19 de julio de 2018 y 4 de julio, 9 de agosto y 19 de septiembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de marzo y 11 de diciembre de 2020 y 15 de junio y 19 de julio de 2021.
1. La presente resolución tiene por objeto la calificación negativa de una solicitud de constancia registral, por nota marginal, de una posible afección de una finca por vía pecuaria.
Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes:
– En fecha 19 de enero de 2022 se practica la inscripción de un defecto de cabida conforme a lo dispuesto en el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria respecto la finca registral 2.043 de La Hinojosa, parcela 1 del polígono 503. Dicha inscripción es notificada el mismo día a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, causando la entrada 945498.
– Mediante instancia suscrita por la del Servicio Forestal de la Consejería de Desarrollo Sostenible de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad, tras hacer constar que se ha recibido la comunicación del Registro de la Propiedad de San Clemente sobre la práctica del defecto de cabida de la finca, se solicita la extensión en el Registro de la Propiedad de una nota marginal, para hacer constar que la posesión de la totalidad o parte de la citada finca registral podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en un futuro deslinde.
La registradora suspende la extensión de la nota marginal por entender que la extensión de dicha nota, dados los efectos que puede producir, aunque sea por vía de hipótesis, hace preciso el consentimiento del titular registral, ex artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria.
El recurrente, por su parte, apunta que la mayor parte de las vías pecuarias no figuran en el Catastro con la anchura legal, porque han sido invadidas por las parcelas colindantes, de modo que, a su parecer, la nota marginal solicitada resulta imprescindible para evitar la buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria de los posibles adquirentes a título oneroso pudiendo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha recuperar el dominio público pecuario mediante futuros deslindes. Añade que en ausencia de estas notas marginales se inscriben derechos y pueden consolidarse, por la vía del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, intrusiones en terrenos del dominio público que pasan a manos de los colindantes, con la consiguiente pérdida de patrimonio público a favor de unos pocos particulares y que además se han practicado notas similares en otros registros.
2. En primer lugar conviene traer a colación la doctrina reiterada de este Centro Directivo, en el sentido de que el registrador, al ejercer su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, habida cuenta del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 8 y 22 de mayo de 2012, 22 de febrero, 7 de marzo, 3 de abril y 24 de junio de 2013 y 25 de julio y 13 de noviembre de 2017).
De lo anterior no resulta un perjuicio para la seguridad jurídica, ya que los mecanismos previstos en el ordenamiento para la revisión de las decisiones de los registradores, como lo es este expediente de recurso, garantizan a los interesados la defensa de su posición jurídica en términos que su derecho a la inscripción sea revisado y, en su caso, confirmado, así como el establecimiento de criterios uniformes de actuación.
3. En cuanto a la cuestión de fondo, la publicidad del procedimiento de deslinde se contempla en el artículo 8, apartado 5, de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias que dispone que «cuando los interesados en un expediente de deslinde aporten títulos inscritos en el Registro de la Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el órgano que tramite dicho expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que por éste se practique la anotación marginal preventiva de esa circunstancia».
Con independencia de la imprecisión del texto legal sobre el asiento legal («anotación marginal preventiva»), lo que resulta indudable es que la publicidad registral mediante un asiento en la finca sólo se contempla una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.
En ningún caso puede admitirse la práctica de asientos sobre las fincas sin que el titular haya sido parte en el procedimiento.
Como ha venido resolviendo esta Dirección General (vid., por todas, la Resolución de 15 de enero de 2013), ya antes de la redacción actual del artículo 99 del Reglamento Hipotecario, dada por el Real Decreto de 12 de noviembre de 1982, este Centro Directivo había mantenido de forma reiterada la doctrina de que, dentro de los límites de su función, goza el registrador de una mayor libertad para calificar el documento administrativo en relación con el judicial, y en particular si se trata del examen de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los particulares están establecidas por las leyes y reglamentos (cfr. entre otras, Resolución de 30 de septiembre de 1980).
Tras la citada reforma reglamentaria, dicha interpretación cobró carta de naturaleza normativa, y por ello esta Dirección General ha venido considerando desde entonces que, no obstante la ejecutividad y las presunciones de validez y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos, el artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro (cfr. entre otras, las Resoluciones de 27 de abril de 1995, 27 de enero de 1998, 27 de marzo de 1999, 31 de julio de 2001, 31 de marzo de 2005, 31 de octubre de 2011 y 1 de junio de 2012).
De acuerdo con esta doctrina, efectivamente corresponde al registrador, dentro de los límites de su función calificadora de los documentos administrativos, examinar, entre otros extremos, la observancia de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los particulares están establecidas por las leyes y los reglamentos, con el exclusivo objeto, como tiene declarado este Centro Directivo, de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra, en el mismo Registro, las consecuencias de una indefensión procesal, y en este sentido –como una garantía más del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva– debe ser entendido el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, en congruencia con los artículos 1, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria.
Por tanto, en el caso objeto de este recurso, la nota marginal no se solicita en el curso de ningún procedimiento administrativo en el que los titulares registrales hayan tenido intervención alguna, motivo por el cual la calificación debe confirmarse.
4. Por otra parte, la nota marginal previa al inicio del expediente de deslinde no está prevista en la normativa reguladora de las vías pecuarias, ni tampoco se prevé en la normativa general de las Administraciones Públicas. Así, en el procedimiento de deslinde previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (cfr. artículo 52), se contempla la publicidad registral una vez iniciado dicho procedimiento.
Ahora bien, el artículo 9, letra a), de la Ley Hipotecaria dispone que «cuando conste acreditada, se expresará por nota al margen la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente, con expresión de la fecha a la que se refiera».
En esta previsión legal podría tener encaje la nota marginal cuya solicitud motiva este recurso.
Sin embargo, en el concreto supuesto analizado en este expediente, el contenido de la solicitud de la Administración y de la nota pretendida adolece una falta de determinación total acerca de ninguna circunstancia afectante a la finca, ya que se limita a expresar la colindancia con una vía pecuaria, lo cual ya resulta de la propia descripción de la finca (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento); advierte la posibilidad de un eventual deslinde, sin concretar siquiera si efectivamente la finca pudiera verse afectada por ello y en qué medida; además de recordar los efectos legales del deslinde, cuestión que resulta de la propia Ley. Por tanto, tampoco puede practicarse la nota marginal solicitada al amparo de este precepto, pues no resulta una concreta calificación urbanística, medioambiental o administrativa de la finca más allá de su colindancia con una vía pecuaria y no resulta de la solicitud la intervención del titular de la finca.
En este sentido es necesario insistir una vez más en la conveniencia de que por parte de las Administraciones Públicas se cumpla debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el Registro de la Propiedad (vid. artículos 36 y 83 y disposición transitoria quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), dado que de esta forma estos gozarán de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito (cfr. Resolución de 23 de enero de 2019).
5. Debe recordarse, como se indicó en las Resoluciones de esta Dirección General de 19 de julio de 2018 y 12 de marzo de 2020, que la falta de deslinde de la vía pecuaria con el procedimiento y garantías previstas en la Ley, impide que puedan aplicarse a los titulares de fincas colindantes las consecuencias propias de este deslinde.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 20 de abril de 1988, para poder determinar si existe invasión del dominio público «ha de saberse dónde está situado éste y los límites de su superficie; si no hay datos sobre el terreno destinado a vía pecuaria y su delimitación con la finca privada colindante, la afirmación de que ha invadido el terreno de dominio público, carece de base, y más cuando, (…), tal terreno estaba siendo usado por el sancionado: El cambio de esta situación de hecho, había de tener una base, cual es la concreta determinación concreta del terreno que corresponde a la vía pecuaria; y esto falta en los actos administrativos recurridos, al no haberse efectuado el deslinde, ni actuación con audiencia del interesado que pueda tener unos efectos iguales o parecidos».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1986 ya destacó la necesidad de deslinde previo para el válido ejercicio de la facultad administrativa de recuperación posesoria, que «se subordina a que en la correspondiente prueba se acredite suficientemente, por un lado, la posesión administrativa, el uso público del terreno de que se trata, y, por otro, que el indicado uso haya sido perturbado por el administrado contra quien se dirige la acción», y consideró «la falta de identificación del terreno reivindicado, aludiéndose a la necesidad de practicar un deslinde para precisar los límites de las propiedades en cuestión».
En este punto no podemos olvidar la presunción derivada del principio de legitimación registral que consagra el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos».
En particular, sobre las consecuencias de la ausencia de deslinde de una vía pecuaria frente al principio de legitimación registral como efecto fundamental de los pronunciamientos del Registro de la Propiedad, debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 5 de febrero de 1986 que manifestó lo siguiente: «Frente a las invasiones y usurpaciones de terrenos de dominio público, entre los que se incluyen las vías pecuarias (…), la Administración es titular de facultades recuperatorias que vienen limitadas al ámbito estrictamente posesorio, quedando por ello excluida de las mismas toda cuestión que implique definición de derechos dominicales por venir éstas reservadas en exclusiva a la jurisdicción civil, debiendo calificarse de tal aquélla en que existe una indeterminación de límites entre la vía pecuaria y los terrenos colindantes de dominio privado inscrito en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria y amparado en su fuerza legitimadora, tal y como ocurre en el supuesto de autos en el cual la esencia del problema planteado consiste en decidir si el terreno ocupado por el demandante forma parte integrante de la vía pecuaria o pertenece a la propiedad del mismo y de ello excede de la competencia de la Administración y de esta Jurisdicción y sólo puede dilucidarse mediante el ejercicio de las acciones civiles pertinentes ante los jueces ordinarios, siendo por tanto procedente la confirmación de la sentencia apelada que así lo declara y a cuya fundamentación jurídica cabe añadir que entre la presunción de la legalidad que protege los actos administrativos y la legitimación derivada del Registro de la Propiedad debe, en el caso contemplado, concederse preferencia a esta última puesto que la indeterminación en los límites de ambas propiedades colindantes es únicamente imputable a la Administración al haber dejado de practicar las operaciones de deslinde y amojonamiento posteriores a la clasificación de la vía pecuaria que le impone las normas legales y reglamentarias citadas».
6. No obstante lo anterior, la protección registral que la Ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, incluso al no deslindado formalmente (pues el deslinde tiene un valor declarativo y no constitutivo: vid. Resolución de 23 de enero de 2014, fundamento de Derecho séptimo), pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.
Por tal motivo, con carácter previo y vinculante a la práctica de la inscripción, diversas leyes especiales sujetan la inmatriculación de las fincas a la emisión de un informe previo favorable, así sucede en el caso de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras, artículo 30.7, en el caso de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, artículo 22, y en el caso de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, artículo 15.
Y avanzando decididamente en la senda de la protección registral del dominio público, incluso del no inscrito debidamente, la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.
Así se expresa de manera terminante y reiterada en varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y no sólo en el artículo 9 que ya contiene una proclamación general al respecto, sino también en diversos artículos del Título VI de la ley que contienen manifestaciones concretas del mismo principio general, como los artículos 199, 203 y 205, si bien contemplando la emisión de informe previo únicamente para el supuesto de inmatriculación regulado por este último artículo, por lo que no es de aplicación en este caso.
Consecuentemente con todo ello, la propia Ley 13/2015, además, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público, incluso no inmatriculado, regulando en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y en la disposición adicional primera de la Ley 13/2015 la aplicación auxiliar que permita el tratamiento de representaciones gráficas previniendo la invasión del dominio público.
Tal profusión normativa, aun cuando pueda incluso llegar a ser reiterativa, no hace sino asentar el principio general, ya vigente con anterioridad a la Ley 13/2015, de que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio.
En el supuesto de este expediente, con anterioridad a la presentación de la instancia que da lugar a la calificación negativa impugnada, se inscribió el defecto de cabida respecto de la finca 2.043 de La Hinojosa, habiéndose practicado las preceptivas notificaciones, entre ellas a la Junta de Comunidades de Castilla La-Mancha como colindante titular de la vía pecuaria de una cañada real, quien presentó alegaciones que fueron rechazadas por la registradora titular.
7. Por último es preciso señalar un error en la fundamentación del recurrente, en relación con la posibilidad de que puedan aparecer terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con la superficie y linderos que se derivan de la inscripción de la base gráfica y su coordinación con Catastro.
Los efectos de la inscripción de la base gráfica, ya sea catastral, o alternativa una vez coordinada con Catastro, se recogen en el artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria que establece que: «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real».
Por tanto, se presume que la finca tiene la ubicación y delimitación geográfica que resulta de la base gráfica, pero se trata de una presunción iuris tantum que admitirá, en todo caso, prueba en contrario en el correspondiente procedimiento de deslinde administrativo realizado por los trámites correspondientes.
Por tanto, procede confirmar la calificación de la registradora en el sentido de que no puede hacerse constar en el Registro que una finca está pendiente de deslinde, sin haberse incoado el oportuno expediente de deslinde con intervención del titular registral.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 21 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
En el recurso interpuesto por don Félix Romero Cañizares, director general de Medio Natural y Biodiversidad de Castilla-La Mancha, contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de San Clemente, doña Catalina Javiera Ruiz-Rico Ramos, por la que suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria.
Hechos
I
Mediante instancia suscrita el día 21 de junio de 2022 por doña C. F. S. M., jefa del Servicio Forestal de la Consejería de Desarrollo Sostenible de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad, y tras hacer constar que se había recibido la comunicación del Registro de la Propiedad de San Clemente sobre la inmatriculación de la finca registral número 10.615 de El Provencio, se solicitaba la extensión de una nota al margen de la misma «ya que esta finca colinda con (…), clasificada en el término municipal de El Provencio por Orden del 6 de julio de 1987, con una anchura de 20,89 metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias y art. 13.7 de la Ley 9/2003, de 20 de marzo de 2003, de Vías Pecuarias de Castilla la Mancha)».
II
Presentada dicha solicitud en el Registro de la Propiedad de San Clemente, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«En contestación a su informe de fecha 21 de junio de 2022 suscrito por Doña C. F. S. M. Jefa del Servicio del Servicio Forestal de la Consejería de Desarrollo Sostenible, que tuvo entrada en este Registro con el número 1200/2022, el 24 de junio de ese mismo año, se informa que:
Primero. Respecto de la finca de la que se ha recibido notificación [finca registral 2043 sita en el término municipal de La Hinojosa (sic)], la inmatriculación de la misma se ha producido de conformidad con lo exigido por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, con la descripción que consta en Catastro.
Segundo. Teniendo en cuanta [sic] que firmada la inscripción y, de conformidad con el artículo 1.3 de la citada Ley, la misma está bajo la salvaguarda de los Tribunales, por lo que sólo podrá modificarse con el consentimiento del titular registral o en virtud de resolución judicial motivada en la que el mismo haya sido parte. Todo ello sin perjuicio de poder ejercitar la potestad de deslinde administrativo o cualesquiera otras acciones legalmente procedentes.
Tercero. En relación a la solicitud de extensión de nota marginal de futuro deslinde, debe atender a doctrina consolidada en diferentes resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, entre otras de 11 de diciembre de 2020, 15 de junio y 19 de julio 2021 “en el concreto supuesto analizado en este expediente, el contenido de la solicitud de la Administración y de la nota pretendida adolece una falta de determinación total acerca de ninguna circunstancia afectante a la finca, ya que se limita a expresar la colindancia con una vía pecuaria, lo cual ya resulta de la propia descripción de la finca (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento); advierte la posibilidad de un eventual deslinde, sin concretar siquiera si efectivamente la finca pudiera verse afectada por ello y en qué medida; además de recordar los efectos legales del deslinde, cuestión que resulta de la propia Ley. Por tanto, tampoco puede practicarse la nota marginal solicitada al amparo de este precepto, pues no resulta una concreta calificación urbanística, medioambiental o administrativa de la finca más allá de su colindancia con una vía pecuaria y no resulta de la solicitud la intervención del titular de la finca. En este sentido es necesario insistir una vez más en la conveniencia de que por parte de las Administraciones Públicas se cumpla debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el Registro de la Propiedad (artículos 36 y 83 y disposición transitoria quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), dado que de esta forma estos gozarán de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito (cfr. Resolución de 23 de enero de 2019”).
San Clemente a 28 de junio de 2022. La registradora (firma ilegible) Catalina Javiera Ruiz-Rico Ramos.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don Félix Romero Cañizares, director general de Medio Natural y Biodiversidad de Castilla-La Mancha, interpuso recurso el día 4 de agosto de 2022 por escrito y en base a los siguientes argumentos:
«La Ley 13/2015 de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo en su artículo 10.1 dice: “La base de representación gráfica de las fincas registrales será la cartografía catastral, que estará a disposición de los Registradores de la Propiedad”. Por lo tanto, actualmente cuando se realiza una inscripción en el Registro se coordina gráficamente con la cartografía catastral, con lo que la finca queda georreferenciada de forma inequívoca.
El Catastro Inmobiliario es un registro administrativo cuyo origen y principal uso hasta la citada Ley 13/2015 había sido el tributario. En consecuencia, la cartografía catastral a menudo no refleja con exactitud la situación legal de los terrenos de las vías pecuarias. Comparando la cartografía catastral con la elaborada para la protección, conservación y gestión de las Vías Pecuarias por la Consejería de Desarrollo Sostenible, en la cartografía catastral la mayor parte de las Vías Pecuarias de Castilla-La Mancha no tienen su anchura legal, pues han sido invadidas por las parcelas colindantes.
En particular, según lo aportado en el informe del Servicio Forestal emitido el 21 de junio de 2022, se observa que la referida parcela colinda con la “(…)”, clasificada en el término municipal de El Provencio por Orden de 5 de julio de 1987, con una anchura de 20,89 metros.
Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que en dicho informe se solicitó que se realizara una nota al margen en dicho informe, ya que la distancia de uno de los límites de la parcela con la vía pecuaria es inferior a 20,89 metros.
Por todo lo anterior, esta Dirección General reclama que se debería haber solicitado un informe previo a la inmatriculación, precisamente para evitar la inmatriculación de parcelas intrusas en terrenos de dominio público, como es el caso que nos ocupa.
[se inserta imagen]Figura 1. Localización de la parcela respecto la vía pecuaria.
Entre las competencias de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se encuentran la protección, conservación y gestión de los bienes de dominio público: montes y vías pecuarias.
La situación actual, en cuanto a la defensa de la propiedad de las vías pecuarias en Castilla-La Mancha, es aproximadamente la siguiente:
– Vías Pecuarias Clasificadas: 14.500 Km (56.000 ha).
– Vías Pecuarias Deslindadas: 3.200 Km (17.800 ha).
– Vías Pecuarias digitalizadas, en proceso de actualización catastral: 2.200 Km (14.200 ha).
– Sólo un 6% de la superficie de las Vías Pecuarias de Castilla-La Mancha (3.200 ha) está inscrita en los Registros de la Propiedad.
– También existen algunos términos municipales con vías pecuarias sin clasificar.
Por lo tanto, la nota marginal solicitada es imprescindible para evitar la buena fe exigida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en las posteriores transacciones onerosas, manteniendo de esta forma la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha la posibilidad de recuperar el Dominio Público Pecuario mediante futuros deslindes. Lo que está sucediendo, en ausencia de estas notas marginales es que se inscriben derechos y pueden consolidarse, por la vía del artículo 34 (adquisición de buena fe a título oneroso), intrusiones en terrenos del dominio público que pasan a manos de los colindantes, con la consiguiente pérdida de patrimonio público a favor de unos pocos particulares (ver art. 21.8 de la Ley 43/2003 de Montes).
Entendemos que, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la Registradora puede hacer constar, bajo su responsabilidad, como medida de colaboración en la defensa del dominio público, sin necesidad del consentimiento del titular registral, nota marginal en la que se aclare la situación de la finca inmatriculada. A modo de ejemplo, se adjunta copia de notas marginales inscritas por los Registros de la Propiedad de Belmonte, Manzanares, Pastrana-Sacedón, Almagro y Daimiel para casos similares a los que se tratan en este recurso.»
IV
La registradora de la Propiedad emitió informe en defensa de su nota de calificación el día 10 de agosto de 2022, ratificándola en todos sus extremos, y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 1.3.º, 18, 20, 38, 40, 82, 205 y 326 de la Ley Hipotecaria; 99 del Reglamento Hipotecario; 8 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias; la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; las Sentencias de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1986 y de 20 de abril de 1988; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 8 y 22 de mayo de 2012, 15 de enero, 22 de febrero, 7 de marzo, 3 de abril y 24 de junio de 2013, 23 de enero y 2 de octubre de 2014, 15 de marzo de 2016, 25 de julio y 13 de noviembre de 2017, 19 de julio de 2018 y 4 de julio, 9 de agosto y 19 de septiembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de marzo y 11 de diciembre de 2020 y 15 de junio y 19 de julio de 2021.
1. La presente Resolución tiene por objeto la calificación negativa de una solicitud de constancia registral, por nota marginal, de una posible afección de una finca por vía pecuaria.
Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes:
– En fecha 19 de enero de 2022 se practica la inmatriculación de la finca registral 10.615 de El Provencio, parcela 106 del polígono 31, resultando coordinada gráficamente con Catastro.
– Dicha inmatriculación es notificada el mismo día a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, causando la entrada 562527.
– Mediante instancia suscrita por la jefa del Servicio Forestal de la Consejería de Desarrollo Sostenible de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad, tras hacer constar que se ha recibido la comunicación del Registro de San Clemente sobre la inmatriculación de la finca, se solicita la extensión en el Registro de la Propiedad de una nota marginal, para hacer constar que la posesión de la totalidad o parte de la citada finca registral podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en un futuro deslinde.
La registradora suspende la extensión de la nota marginal por entender que la extensión de dicha nota, dados los efectos que puede producir, aunque sea por vía de hipótesis, hace preciso el consentimiento del titular registral, ex artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria.
El recurrente, por su parte, apunta que la mayor parte de las vías pecuarias no figuran en el Catastro con la anchura legal, porque han sido invadidas por las parcelas colindantes, de modo que, a su parecer, la nota marginal solicitada resulta imprescindible para evitar la buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria de los posibles adquirentes a título oneroso pudiendo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha recuperar el dominio público pecuario mediante futuros deslindes. Añade que en ausencia de estas notas marginales se inscriben derechos y pueden consolidarse, por la vía del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, intrusiones en terrenos del dominio público que pasan a manos de los colindantes, con la consiguiente pérdida de patrimonio público a favor de unos pocos particulares y que además se han practicado notas similares en otros registros.
2. En primer lugar conviene traer a colación la doctrina reiterada de este Centro Directivo, en el sentido de que el registrador, al ejercer su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, habida cuenta del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 8 y 22 de mayo de 2012, 22 de febrero, 7 de marzo, 3 de abril y 24 de junio de 2013 y 25 de julio y 13 de noviembre de 2017).
De lo anterior no resulta un perjuicio para la seguridad jurídica, ya que los mecanismos previstos en el ordenamiento para la revisión de las decisiones de los registradores, como lo es este expediente de recurso, garantizan a los interesados la defensa de su posición jurídica en términos que su derecho a la inscripción sea revisado y, en su caso, confirmado, así como el establecimiento de criterios uniformes de actuación.
3. En cuanto a la cuestión de fondo, la publicidad del procedimiento de deslinde se contempla en el artículo 8, apartado 5, de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias que dispone que «cuando los interesados en un expediente de deslinde aporten títulos inscritos en el Registro de la Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el órgano que tramite dicho expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que por éste se practique la anotación marginal preventiva de esa circunstancia».
Con independencia de la imprecisión del texto legal sobre el asiento legal («anotación marginal preventiva»), lo que resulta indudable es que la publicidad registral mediante un asiento en la finca sólo se contempla una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.
En ningún caso puede admitirse la práctica de asientos sobre las fincas sin que el titular haya sido parte en el procedimiento.
Como ha venido resolviendo esta Dirección General (vid., por todas, la Resolución de 15 de enero de 2013), ya antes de la redacción actual del artículo 99 del Reglamento Hipotecario, dada por el Real Decreto de 12 de noviembre de 1982, este Centro Directivo había mantenido de forma reiterada la doctrina de que, dentro de los límites de su función, goza el registrador de una mayor libertad para calificar el documento administrativo en relación con el judicial, y en particular si se trata del examen de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los particulares están establecidas por las leyes y reglamentos (cfr. entre otras, Resolución de 30 de septiembre de 1980).
Tras la citada reforma reglamentaria, dicha interpretación cobró carta de naturaleza normativa, y por ello esta Dirección General ha venido considerando desde entonces que, no obstante la ejecutividad y las presunciones de validez y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos, el artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro (cfr. entre otras, las Resoluciones de 27 de abril de 1995, 27 de enero de 1998, 27 de marzo de 1999, 31 de julio de 2001, 31 de marzo de 2005, 31 de octubre de 2011 y 1 de junio de 2012).
De acuerdo con esta doctrina, efectivamente corresponde al registrador, dentro de los límites de su función calificadora de los documentos administrativos, examinar, entre otros extremos, la observancia de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los particulares están establecidas por las leyes y los reglamentos, con el exclusivo objeto, como tiene declarado este Centro Directivo, de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra, en el mismo Registro, las consecuencias de una indefensión procesal, y en este sentido –como una garantía más del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva– debe ser entendido el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, en congruencia con los artículos 1, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria.
Por tanto, en el caso objeto de este recurso, la nota marginal no se solicita en el curso de ningún procedimiento administrativo en el que los titulares registrales hayan tenido intervención alguna, motivo por el cual la calificación debe confirmarse.
4. Por otra parte, la nota marginal previa al inicio del expediente de deslinde no está prevista en la normativa reguladora de las vías pecuarias, ni tampoco se prevé en la normativa general de las Administraciones Públicas. Así, en el procedimiento de deslinde previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (cfr. artículo 52), se contempla la publicidad registral una vez iniciado dicho procedimiento.
Ahora bien, el artículo 9, letra a), de la Ley Hipotecaria dispone que «cuando conste acreditada, se expresará por nota al margen la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente, con expresión de la fecha a la que se refiera».
En esta previsión legal podría tener encaje la nota marginal cuya solicitud motiva este recurso.
Sin embargo, en el concreto supuesto analizado en este expediente, el contenido de la solicitud de la Administración y de la nota pretendida adolece una falta de determinación total acerca de ninguna circunstancia afectante a la finca, ya que se limita a expresar la colindancia con una vía pecuaria, lo cual ya resulta de la propia descripción de la finca (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento); advierte la posibilidad de un eventual deslinde, sin concretar siquiera si efectivamente la finca pudiera verse afectada por ello y en qué medida; además de recordar los efectos legales del deslinde, cuestión que resulta de la propia Ley. Por tanto, tampoco puede practicarse la nota marginal solicitada al amparo de este precepto, pues no resulta una concreta calificación urbanística, medioambiental o administrativa de la finca más allá de su colindancia con una vía pecuaria y no resulta de la solicitud la intervención del titular de la finca.
En este sentido es necesario insistir una vez más en la conveniencia de que por parte de las Administraciones Públicas se cumpla debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el Registro de la Propiedad (vid. artículos 36 y 83 y disposición transitoria quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), dado que de esta forma estos gozarán de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito (cfr. Resolución de 23 de enero de 2019).
5. Debe recordarse, como se indicó en las Resoluciones de esta Dirección General de 19 de julio de 2018 y 12 de marzo de 2020, que la falta de deslinde de la vía pecuaria con el procedimiento y garantías previstas en la Ley, impide que puedan aplicarse a los titulares de fincas colindantes las consecuencias propias de este deslinde.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 20 de abril de 1988, para poder determinar si existe invasión del dominio público «ha de saberse dónde está situado éste y los límites de su superficie; si no hay datos sobre el terreno destinado a vía pecuaria y su delimitación con la finca privada colindante, la afirmación de que ha invadido el terreno de dominio público, carece de base, y más cuando, (…), tal terreno estaba siendo usado por el sancionado: El cambio de esta situación de hecho, había de tener una base, cual es la concreta determinación concreta del terreno que corresponde a la vía pecuaria; y esto falta en los actos administrativos recurridos, al no haberse efectuado el deslinde, ni actuación con audiencia del interesado que pueda tener unos efectos iguales o parecidos».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1986 ya destacó la necesidad de deslinde previo para el válido ejercicio de la facultad administrativa de recuperación posesoria, que «se subordina a que en la correspondiente prueba se acredite suficientemente, por un lado, la posesión administrativa, el uso público del terreno de que se trata, y, por otro, que el indicado uso haya sido perturbado por el administrado contra quien se dirige la acción», y consideró «la falta de identificación del terreno reivindicado, aludiéndose a la necesidad de practicar un deslinde para precisar los límites de las propiedades en cuestión».
En este punto no podemos olvidar la presunción derivada del principio de legitimación registral que consagra el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos».
En particular, sobre las consecuencias de la ausencia de deslinde de una vía pecuaria frente al principio de legitimación registral como efecto fundamental de los pronunciamientos del Registro de la Propiedad, debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 5 de febrero de 1986 que manifestó lo siguiente: «Frente a las invasiones y usurpaciones de terrenos de dominio público, entre los que se incluyen las vías pecuarias (…), la Administración es titular de facultades recuperatorias que vienen limitadas al ámbito estrictamente posesorio, quedando por ello excluida de las mismas toda cuestión que implique definición de derechos dominicales por venir éstas reservadas en exclusiva a la jurisdicción civil, debiendo calificarse de tal aquélla en que existe una indeterminación de límites entre la vía pecuaria y los terrenos colindantes de dominio privado inscrito en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria y amparado en su fuerza legitimadora, tal y como ocurre en el supuesto de autos en el cual la esencia del problema planteado consiste en decidir si el terreno ocupado por el demandante forma parte integrante de la vía pecuaria o pertenece a la propiedad del mismo y de ello excede de la competencia de la Administración y de esta Jurisdicción y sólo puede dilucidarse mediante el ejercicio de las acciones civiles pertinentes ante los jueces ordinarios, siendo por tanto procedente la confirmación de la sentencia apelada que así lo declara y a cuya fundamentación jurídica cabe añadir que entre la presunción de la legalidad que protege los actos administrativos y la legitimación derivada del Registro de la Propiedad debe, en el caso contemplado, concederse preferencia a esta última puesto que la indeterminación en los límites de ambas propiedades colindantes es únicamente imputable a la Administración al haber dejado de practicar las operaciones de deslinde y amojonamiento posteriores a la clasificación de la vía pecuaria que le impone las normas legales y reglamentarias citadas».
6. No obstante lo anterior, la protección registral que la Ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito, incluso al no deslindado formalmente (pues el deslinde tiene un valor declarativo y no constitutivo: vid. Resolución de 23 de enero de 2014, fundamento de Derecho séptimo), pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.
Por tal motivo, con carácter previo y vinculante a la práctica de la inscripción, diversas leyes especiales sujetan la inmatriculación de las fincas a la emisión de un informe previo favorable, así sucede en el caso de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras, artículo 30.7, en el caso de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, artículo 22, y en el caso de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, artículo 15.
Y avanzando decididamente en la senda de la protección registral del dominio público, incluso del no inscrito debidamente, la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.
Así se expresa de manera terminante y reiterada en varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y no sólo en el artículo 9 que ya contiene una proclamación general al respecto, sino también en diversos artículos del Título VI de la ley que contienen manifestaciones concretas del mismo principio general, como los artículos 199, 203 y 205, si bien contemplando la emisión de informe previo únicamente para el supuesto de inmatriculación regulado por este último artículo, por lo que no es de aplicación en este caso.
Consecuentemente con todo ello, la propia Ley 13/2015, además, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público, incluso no inmatriculado, regulando en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y en la disposición adicional primera de la Ley 13/2015 la aplicación auxiliar que permita el tratamiento de representaciones gráficas previniendo la invasión del dominio público.
Tal profusión normativa, aun cuando pueda incluso llegar a ser reiterativa, no hace sino asentar el principio general, ya vigente con anterioridad a la Ley 13/2015, de que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio.
En el supuesto de este expediente, con anterioridad a la presentación de la instancia que da lugar a la calificación negativa impugnada, se practicó la inmatriculación de la finca 10.615 de El Provencio, habiéndose practicado las preceptivas notificaciones, entre ellas a la Junta de Comunidades de Castilla La-Mancha como colindante titular de la vía pecuaria de una cañada real, quien presentó alegaciones que fueron rechazadas por el registrador titular al constar ya inmatriculada la finca e inscrita la base gráfica.
7. Por último es preciso señalar un error en la fundamentación del recurrente, en relación con la posibilidad de que puedan aparecer terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con la superficie y linderos que se derivan de la inscripción de la base gráfica y su coordinación con Catastro.
Los efectos de la inscripción de la base gráfica, ya sea catastral, o alternativa una vez coordinada con Catastro, se recogen en el artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria que establece que: «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real».
Por tanto, se presume que la finca tiene la ubicación y delimitación geográfica que resulta de la base gráfica, pero se trata de una presunción «iuris tantum» que admitirá, en todo caso, prueba en contrario en el correspondiente procedimiento de deslinde administrativo realizado por los trámites correspondientes.
Por tanto, procede confirmar la calificación de la registradora en el sentido de que no puede hacerse constar en el Registro que una finca está pendiente de deslinde, sin haberse incoado el oportuno expediente de deslinde con intervención del titular registral.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 21 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
En el recurso interpuesto por don J. M. H. G. contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Cartagena número 1, doña María Rosa Martínez Martínez, por la que se califica negativamente la inscripción de la venta de los derechos hereditarios sobre una finca.
Hechos
I
Mediante diversas escrituras de compraventa, doña F. R. B. y don L., don F., doña J., doña C. y doña M. C. N. R., vendieron a don J. M. H. G., «cuantos derechos hereditarios le correspondan sobre la finca antes descrita [registral número 65.448 del Registro de la Propiedad de Cartagena número 1], tanto por la liquidación de la sociedad conyugal habida entre el causante y su esposa, como por la herencia de aquél». Y, mediante instancia privada suscrita por don J. M. H. G., se solicitaba al Registro de la Propiedad que tomasen anotación preventiva del derecho hereditario indicado sobre la finca relacionada en los términos que resultaban de las citadas escrituras públicas que se acompañaban.
II
Presentada dicha documentación en el Registro de la Propiedad de Cartagena número 1, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«La Registradora que suscribe, previa calificación del precedente documento (instancia suscrita por Don J. M. H. G., firmada digitalmente el día 25 de mayo de 2022, otra instancia suscrita por el mismo interesado el día 14 de enero de 2021, cuya firma se encuentra legitimada por el Notario de Mataró Don Óscar Lóperz Martínez de Septien, el día 15 de enero de 2021, junto con copias de escrituras de compraventa autorizadas por la Notario de Cartagena Doña María Teresa Navarro Morell, los días 1 de octubre, 12 y de agosto de 2020, protocolos 2435/2020, 1898/2020 y 1829/2020, respectivamente), que fueron presentados por correo, remitido por Sílex Gestión, el día 27/05/2022, bajo los asientos 2028, 2029 y 2030 del Diario 263, rectificados por los asientos, 194, 192 y 193 del Diario 264 respectivamente, los cuales van a ser objeto de calificación unitaria por identidad de finalidad y razón, tras examinar los antecedentes del Registro, ha suspendido la práctica de la/s operación/es registral/es solicitada/s con arreglo a los siguientes:
Primero. Se presenta en este Registro, en la fecha y bajo el asiento de presentación indicados, instancia en papel suscrita por Don J. M. H. G. y firmada digitalmente, sin que dicha firma se encuentre notarialmente legitimada, por la que literalmente se hace constar: II. “Que por concurrir los requisitos del citado artículo (artículo 42 LH), se proceda a practicar anotación preventiva de mi derecho hereditario sobre las fincas y derechos que constan inscritos a favor de mi causante F.N.M., fallecido el 21 de septiembre de 2000.
Código registral único: 30013000373273
Finca de Cartagena-3.ª: 65448
Cl (…) Cartagena [Murcia]”.
En dicha instancia se solicita “Que tomen anotación preventiva del derecho hereditario indicado en el expositivo I, y sobre la finca relacionada en el expositivo II, en los términos que resultan de sendas escrituras públicas y que al acto se acompañan”.
Junto con los documentos aportados se encuentra otra instancia suscrita por el mismo interesado el día 14 de enero de 202 1, cuya firma se encuentra legitimada por el Notario de Mataró Don Oscar Lóperz Martínez de Septien, el día 15 de enero de 2021, en la que se relacionan las escrituras de compraventa que se mencionan en el hecho siguiente y que igualmente solicita “Que tomen a notación preventiva del derecho hereditario indicado en el expositivo I, y sobre la finca relacionada en el expositivo II, en los términos que resultan de sendas escrituras públicas y que al acto se acompañan”.
Segundo. Se indica en las mencionadas instancia que se adjunta a la misma las siguientes escrituras:
CV der. her. prot. 1829 Notaría de Cartagena, Doña María Tersa Navarro Morell, el 05 de Agosto de 2020.
CV der. her. prot. 1898 Notaría de Cartagena, Doña María Tersa Navarro Morell, el 12 de Agosto de 2020.
CV der. her. prot. 2435 Notaría de Cartagena, Doña María Tersa Navarro Morell, el 01 de Octubre de 2020.
Se acompañan copias autorizadas de escrituras de compraventa según las cuales Doña F. R. B., Don L., Don F., Doña J., Doña C. y Doña M. C. N. R., venden a Don J. M. H. G., “cuantos derechos hereditarios le correspondan sobre la finca antes descrita (registral 65448), tanto por la liquidación de la sociedad conyugal habida entre el causante y su esposa, como por la herencia de aquél”.
Se indica en dichas escrituras que Don F. N. M. falleció el día 21 de septiembre de 2000, en estado de casado con Doña F. R. B., dejando como únicos herederos a seis hijos habidos de dicho enlace, llamados L., F., F., J., C. y M. C. N. R. y dos nietas, hijas de su premuerto hijo, F., llamadas S. y M. N. G. Se incorpora a dichas escrituras testimoniado el testamento de dicho causante, Don F. N. M., otorgado ante la fe del Notario de Cartagena, Don Antonio Trigueros Fernández el 3 de julio de 2000, número 16661 de protocolo, así como los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad.
El requirente, por lo que resulta de las escrituras presentadas, resulta haber adquirido por título de compra de determinados herederos de Don F. N. M., los derechos hereditarios que les pudieran corresponder por la herencia y di solución de gananciales sobre la finca 65.448 de este Registro, acompañándose copias autorizadas de escrituras públicas por las cuales se formaliza dicha venta.
Presentado el documento calificado en la fecha y bajo el asiento de presentación antes indicado, previo examen y calificación de su legalidad resulta/n el/los defectos/s subsanable/s que se expresa/n en los fundamentos de Derecho, impeditivo/s de la inscripción.
Fundamentos de Derecho.
En ejercicio de las facultades calificadoras que atribuye a la Registradora que suscribe el artículo 18 de la Ley Hipotecaria; visto lo dispuesto por los artículos 9, 14, 20, 21, 42.6, 46, 49, 57 y 68 de la Ley Hipotecaria; 51, 98, 146, 166.1, 206.10.ª y 209 del Reglamento Hipotecario; Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 26 de noviembre y 29 de diciembre de 1930, 6 de febrero de 1970, 14 de febrero de 2005, 20 de abril de 2005, 1 de diciembre de 2006, 15 de octubre de 2008, 18 de octubre de 2013, 3 de abril de 2014, 13 de julio de 201 5, 5 de junio de 2018 y 28 de junio de 2019 y demás de aplicación, se suspende la práctica de las operaciones registra les solicitadas por los defectos que se expresan a continuación:
Primero. La instancia de 25 de mayo de 2022 no contiene la firma legitimada notarialmente, por lo que no se encuentra debidamente acreditada la identidad del requirente, toda vez que, aun cuando se emplea una firma electrónica, válida según las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (actualmente Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública) de 4 de julio de 2013 y de 23 de enero de 2018, como en el presente caso, la recepción de la solicitud no se ha recibido por vía telemática a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores, como sí ocurrió en el caso de la Resolución de 23 de enero de 2018, sino que se ha recibido en papel por correo, el documento electrónico, una vez impreso, ha perdido sus propiedades de manera que no puede acreditarse la identidad, integridad y autenticidad del mismo, al no poder comprobarse que la firma es electrónica reconocida, debiendo cumplir los mismos requisitos previstos para este soporte, entre los que se encuentra la identidad del solicitante de la inscripción mediante la legitimación notarial de la firma, o al menos su ratificación ante el registrador, tal y como pone de relieve la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de mayo de 2022.
Esto no obstante, entre la documentación presentada se encuentra otra instancia del mismo interesado suscrita con firma legitimada notarialmente con idéntica solicitud, entendiéndose por parte de la Registradora que suscribe la presente, que la instancia posterior de 25 de mayo de 2022, no modifica en modo alguno las operaciones registrales solicitadas y, por lo tanto los fundamentos de la presente calificación.
Segundo. Se deniega la anotación del derecho hereditario solicitada toda vez que Don J. M. H. G., no se encuentra entre las personas legalmente legitimadas para la instar dicha anotación mediante solicitud dirigida al Registrador en virtud de instancia privada.
Esto es así por cuanto que, según las escrituras aportadas, el Señor H. G. es el comprador del derecho hereditario perteneciente a parte de los herederos del titular registral sobre una concreta finca registral.
Dispone el artículo 42.6 de la Ley Hipotecaria que pueden solicitar anotación preventiva “Los herederos respecto de su derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación entre ellos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos”; añadiendo el artículo 46 de la misma ley que “El derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, sólo podrá ser objeto de anotación preventiva. Esta anotación podrá ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trate de anotar. Si la anotación fuere pedida por los herederos, legitimarios o personas que tengan derecho a promover el juicio de testamentaría, se hará mediante solicitud, acompañada de los documentos previstos en el artículo dieciséis. En los demás casos se practicará mediante providencia judicial, obtenida por los trámites establecidos en el artículo cincuenta y siete”.
Actualmente de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento de división judicial de herencias, ya no utiliza la expresión de “juicio de testamentaria”, y en su artículo 782 se refiere a las personas que pueden solicitar dicha división judicial, concediendo legitimación a “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota”.
Por su parte el artículo 146 del Reglamento Hipotecario desarrolla los preceptos de la Ley y señala que:
“La anotación preventiva a que se refiere el número 6 del artículo 42 y el artículo 46 de la Ley, se practicará mediante solicitud:
1. De los herederos.
2. De los legitimarios.
3. De los legatarios de parte alícuota, y
4. De los acreedores de la herencia, cuyos créditos no estén garantizados especialmente o afianzados por los herederos, siempre que justifiquen su crédito mediante escritura pública.
En los demás casos será necesaria providencia judicial, y se observará lo previsto en los artículo [sic] 57 y73 de la ley, en cuanto sean aplicables.”
De acuerdo con el artículo 46 de la Ley Hipotecaria la anotación preventiva del derecho hereditario podrá ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trata de anotar (art. 46.1.2 LH). Esto viene a ser completado por el artículo 146 del Reglamento Hipotecario, según el cual también podrán solicitarla además de los herederos y legitimarios, los legatarios de parte alícuota y determinados acreedores de la herencia. Distinguen dichos artículos dos grupos de interesados para solicitar la anotación preventiva del derecho hereditario, siendo los títulos para pedirla la solicitud y la providencia judicial, según el grupo al que pertenezca el solicitante. En el primer grupo de interesados se encuentran los herederos, legitimarios o personas que tengan derecho a promover el actual procedimiento de división judicial de herencias, a los que añade el artículo 146 del Reglamento Hipotecario, números 3 y 4 a los legatarios de parte alícuota y a los acreedores de la herencia que tengan su crédito justificado mediante escritura pública. Para este grupo el título es la solicitud, acompañada de los documentos previstos en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria. Pero en los demás casos, esto es, para las personas no incluidas en el primer grupo de interesados, la anotación preventiva del derecho hereditario se practicará mediante providencia judicial, obtenida por los trámites establecidos en el artículo 57 de la Ley Hipotecaria (modificado por la Ley de 3 de noviembre de 2009) en virtud del cual: “Cuando hubiere de hacerse la anotación de legados o de derecho hereditario por mandato judicial, acudirá el interesado al Juez o Tribunal competente exponiendo su derecho, presentando los títulos en que se funde y señalando los bienes que pretenda anotar. El Juez o Tribunal, oyendo a los interesados en juicio verbal, dictará providencia, bien denegando la pretensión o bien accediendo a ella. En este último caso señalará los bienes que hayan de ser anotados y el Secretario judicial librará el correspondiente mandamiento al Registrador, con inserción literal de lo prevenido para que lo ejecute”.
A la vista de los preceptos transcritos debe concluirse que no resulta posible la anotación del derecho hereditario en virtud de instancia suscrita por quien acredita haber comprado a algunos de los herederos dicho derecho sobre una determinada finca registral.
En este sentido, resulta ilustradora la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de octubre de 2008, según la cual, para poder tomar anotación preventiva del derecho hereditario en virtud de instancia presentada por el interesado, es preciso que éste acredite ser heredero del titular registral. Si no lo acredita, y basa la solicitud en su simple declaración, no puede tomarse la anotación pretendida, y ni siquiera la de anotación de suspensión que subsidiariamente se solicita, pues para esto último se requeriría que el interesado, además de sus manifestaciones, aportara algún documento que, al menos en principio, pudiera justificar lo que alega.
Tercero. Debe tenerse en cuenta además que lo solicitado es la anotación del derecho hereditario perteneciente a determinados herederos, no sobre el caudal relicto o patrimonio hereditario, la cual se extedería [sic] sobre las fincas inscritas a nombre del causante, sino del derecho hereditario perteneciente a dichos herederos respecto de una concreta finca registral, por ser este derecho (sobre dicha concreta finca), el adquirido en las escrituras públicas de compraventa presentadas por Don J. M. H. G.
De los artículos 42.6, 46, 14.2 de la Ley Hipotecaria, 80, 206.10, 209.1 del Reglamento Hipotecario y concordantes, 1051 y siguientes del Código Civil, se desprende que la anotación preventiva del derecho hereditario –una vez solicitada la misma por persona legitimada y el virtud de el [sic] título legalmente procedente debe extenderse en la hoja registral de las fincas o derechos reales inscritos a nombre del causante, con indicación de la cuota o parte alícuota que al coheredero le corresponde en la herencia y con expresión de las cuotas de los demás herederos (artículos 54 y 166 RH), consignando que lo que se anota preventivamente es el derecho hereditario o participación indivisa en el patrimonio relicto por el causante o titular inscrito a favor del heredero solicitante, reseñando las demás disposiciones patrimoniales del testamento, pero en ningún caso resulta posible la anotación del derecho hereditario perteneciente al interesado sobre una concreta finca de aquéllas que conforman la herencia o patrimonio relicto. Una vez anotado el derecho hereditario en los mencionado términos resultará posible la constancia registral de la trasmisión del derecho hereditario anotado (artículos 1067 CC y 46 LH), pero dicha transmisión del derecho hereditario deberá referirse sólo a la mencionada “cuota” y no a bienes concretos y determinados, de manera que el adquirente del derecho hereditario o “cuota”, ingresará en la comunidad hereditaria con la consiguiente legitimación para instar la partición hereditaria o intervenir en ella, de conformidad con el artículo 403 del Código Civil.
Sin embargo, en las escrituras acompañadas junto con la instancia antes aludida y presentadas a inscripción, lo transmitido por parte de determinados herederos del titular registral es cuantos derechos hereditarios le correspondan sobre la finca 65448, tanto por la liquidación de la sociedad conyugal habida entre el causante y su esposa, como por la herencia de aquél. Y es a esta finca también a la que se contrae la solicitud de anotación del derecho hereditario.
Se suspende por lo lauto, tanto la anotación del derecho hereditario, como su posterior transmisión, al ser lo pretendido la anotación y transmisión del derecho hereditario sobre una determinada finca registral inscrita a nombre del causante con carácter presuntivamente ganancial. Esto es así puesto que, si son varios los llamados a una misma herencia, mientras no se realice la partición existe el derecho hereditario in abstracto, que es el que cada uno de los herederos ostenta sobre la totalidad de la herencia en proporción a sus cuotas, entre tanto no se practique la partición hereditaria. El heredero puede disponer de su derecho in abstracto, transmisión que se concretará en los bienes que se le adjudiquen en la partición, pero no de bienes concretos, ni de cuotas o partes indivisas de los mismos, hasta la partición, con excepción de la transmisión de un bien por todos los herederos, como miembros de la comunidad hereditaria. Este derecho sólo puede acceder al Registro vía anotación preventiva conforme al artículo 42.6 de la Ley Hipotecaria que prevé así mismo la posibilidad de su transmisión, gravamen o anotación. Una vez hecha la partición, el derecho hereditario in concreto recae directamente sobre bienes concretos o cuotas o partes indivisas de los mismos. Y cada titular ostenta plena disponibilidad de los bienes que se le hayan adjudicado. Hecha la partición, cabe inscripción en el registro de la Propiedad conforme a los artículos 14 y 16 de la Ley Hipotecaria.
Nótese, además, que las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales son necesariamente previas a las particionales derivadas de la sucesión, siendo doctrina reiterada de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias. Por ello no es posible hasta la liquidación disponer de los derechos que a uno de los cónyuges o a los herederos respectivos les corresponde sobre un concreto bien ganancial. Estas consideraciones afectarán también al legado ordenado por el testador a favor del hijo L., respecto del que deben tenerse en cuenta las disposiciones de los artículos 1379, 1380 y 864 del Código Civil.
En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de noviembre de 1930, señaló, de acuerdo con el artículo 71 del Reglamento Hipotecario vigente en la fecha de la Resolución, que para inscribir el derecho que a los solicitantes corresponda a la herencia como “universum ius”, es preciso que la petición no implique adjudicación de bienes, por lo que no procede la inscripción, aunque sea por partes iguales y “pro indiviso”.
En relación con la venta del derecho hereditario, las Resoluciones de 29 de diciembre de 1930 y 6 de febrero de 1970 señalaron que la venta, si se realiza antes de formalizarse la partición no puede incluir la descripción de los inmuebles que comprende la cesión, puesto que el cedente carece de facultades para enajenar cosas determinadas del caudal hereditario. Y ello porque lo que en su día adquirió el transmitente fue el “derecho hereditario in abstracto”, el cual, en cuanto a su contenido económico, puede ser enajenado y gravado, según se desprende del art. 1067 del Código Civil y del 46 in fine de la Ley Hipotecaria, pero que necesita el vehículo de la partición hereditaria para concretarse en domino pleno sobre determinada finca. Sin perjuicio de la posible venta de bienes determinados por parte de todos los herederos.
Según Resolución del Centro Directivo de 20 de abril de 2005, entre otras, solo es posible la anotación de embargo sobre la cuota global que corresponda a los demandados sobre los derechos hereditarios y derechos que les puedan corresponder en la disolución de la sociedad de gananciales, pero no es posible si lo que se pretende son los derechos que puedan corresponderles sobre bienes concretos, por cuanto que el objeto de embargo carece de verdadera sustantividad jurídica, no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.
La Resolución de 1 de diciembre de 2006 consideró que no es posible inscribir en el Registro de la Propiedad un auto que ordena la adjudicación de los derechos hereditarios que al deudor corresponden sobre determinados bienes que constaban aún inscritos a nombre del causante, sin que conste haberse realizado la previa partición de la herencia en que sean adjudicados dichos bienes al deudor, toda vez que el derecho hereditario no es más que un derecho en abstracto al conjunto de bienes que integran la herencia y no un derecho en concreto sobre bienes determinados, en tanto no se lleve a efecto la partición, por lo que si bien es posible anotar por deudas del heredero bienes inscritos a favor del causante, en cuanto a los derechos que puedan corresponder al heredero sobre la total masa hereditaria de la que forma parte tal bien (artículo 166.1.º del Reglamento Hipotecario), no es posible la inscripción de la adjudicación de los derechos que al deudor pudiera corresponder sobre bienes concretos y determinados hasta realizar la partición de la herencia, por cuanto solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias.
Añade dicha Resolución que los herederos pueden verificar la partición del modo que tuvieren por conveniente (cfr. artículo 1058 del Código Civil) sin que ninguno de ellos pueda imponer al otro la atribución por participaciones indivisas de todos y cada uno de los bienes resultantes (vid. artículos 1061 y 1062 del Código Civil), de manera que, ultimada la liquidación, tanto puede ocurrir que a un heredero no le corresponda ningún derecho sobre determinado bien como que se le atribuya éste en su integridad, razón por la cual se prevé para esa primera hipótesis la cancelación de la anotación preventiva (artículo 206.10 del Reglamento Hipotecario). Por lo que para la plena efectividad de la resolución judicial que ordenó la adjudicación de los derechos hereditarios del deudor demandado sobre determinados bienes a favor de la entidad recurrente, es necesario promover previamente la partición de la herencia del titular registral y a la vista del resultado de la misma, siempre que los bienes o parte de ellos fueran adjudicados al deudor demandado, lograr la inscripción de las adjudicaciones aprobadas.
Tal y como señala la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de junio de 2019 el derecho hereditario en abstracto que corresponde a cada uno de los herederos, para convertirse en titularidad concreta sobre cada uno de los bienes precisa de la partición, que necesita del consentimiento individualizado de todos ellos. Por todo ello, es indudable la necesidad de concurrencia de todos los llamados a la sucesión para que ese derecho hereditario en abstracto se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones de liquidación.
Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1997 los herederos en comunidad hereditaria tienen un derecho indeterminado mientras no haya partición y ningún coheredero puede vender bien alguno mientras no se le adjudique en la partición, siendo nula la venta por falta de poder de disposición conforme a las Sentencias de 14 de octubre de 1991, 23 de septiembre de 1993, 31 de enero de 1994 y 25 de septiembre de 1995.
A la vista de lo anterior se suspende la anotación del derecho hereditario sobre la finca 65.448 y su posterior transmisión a favor de Don J. M. H. G., toda vez que hasta tanto se verifique la partición no corresponde a los herederos cuotas o participaciones indivisas sobre bienes concretos y determinados, sino un derecho hereditario o participación indivisa en el patrimonio relicto por el causante, por lo que, para que pueda practicarse la anotación preventiva del derecho hereditario y de su compraventa es preciso que la anotación preventiva recaiga, no sobre fincas concretas y determinadas, sino sobre el derecho hereditario o participación indivisa en el patrimonio relicto por el causante o titular inscrito a favor del heredero o herederos solicitantes, practicándose en la hoja registral de las fincas o derechos reales inscritos a nombre del causante.
Vistos los expresados hechos y fundamentos de Derecho,
Resuelvo suspender la práctica de la/s operación/es registral/es solicitada/s por motivos expresados.
No se practica anotación preventiva por no haberse solicitado. La presente calificación negativa lleva consigo la pró1rnga de vigencia del asiento de presentación en los términos establecidos en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Contra esta nota de calificación negativa (…)
Cartagena, a diecisiete de junio del año dos mil veintidós (firma ilegible) Fdo: María Rosa Martínez Martínez.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don J. M. H. G. interpuso recurso el día 21 de julio de 2022 mediante escrito en los siguientes términos:
«Fundamentos de Derecho
I) (…)
II) En el caso de adquisición hereditaria caben dos situaciones: la de indivisión previa a la partición hereditaria que recae sobre el patrimonio hereditario como un todo, y en la que los herederos son titulares de un derecho hereditario en abstracto que únicamente puede tener su reflejo en el Registro de la Propiedad a través de una anotación preventiva (art. 42.6 de la Ley Hipotecaria); la de indivisión o comunidad a favor de los herederos sobre inmuebles determinados que constituyen el caudal hereditario y como consecuencia de una adjudicación efectuada a los herederos en parte alícuotas, lo que integra ya un derecho hereditario en concreto susceptible de tener acceso al Registro por medio de un asiento de inscripción (o de inmatriculación, como primera inscripción).
En este supuesto nos hallamos ante un derecho hereditario en abstracto que antes de la partición corresponde a cada coheredero, el cual puede ser transmitido (artículo 1067 CC), gravado (artículo 46.3 LH) y puede acceder al Registro mediante anotación artículos 42 y 46 LH.
El Artículo 42 de la L.H. establece que:
Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:
6.º Los herederos respecto de su derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación entre ellos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos.
Por lo tanto, es claro, que el artículo 42.6 de la L.H. permite la anotación preventiva del derecho hereditario en abstracto,
Como bien señala la S.T.S. (sala de lo Civil, Sección 1.ª) sentencia número 601/2020 de 12 de noviembre: “Desde la reforma de la Ley Hipotecaria de 1944 (…), el derecho hereditario in abstracto en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria in abstracto. [cfr. arts. 42. 6 y 46 LH (…) y resoluciones DGRN de 6 de febrero de 1970 y 18 de octubre de 2013 (…)].
Esta anotación preventiva podrá ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trata de anotar según el art. 46.1.2 LH. Esto viene a ser completado por el art. 146 del RH, según el cual también podrán solicitarla además de los herederos y legitimarios, los legatarios de parte alícuota y acreedores de la herencia.
Por todo ello,
Solicito se sirva admitir este recurso y ordene, si procede, la inscripción de la anotación preventiva de mi derecho hereditario sobre la finca registral 65.448 de Cartagena-1 (Código registral único 300130003732273), en el Registro de la Propiedad.»
IV
Mediante escrito, de fecha 2 de agosto de 2022, la registradora de la Propiedad se ratificó en su calificación, emitió informe y remitió el expediente a este Centro Directivo, haciendo constar que, tras dar traslado del recurso interpuesto a la notaria autorizante de las escrituras de compraventa de derechos hereditarios, transcurrió el plazo señalado por dicho artículo 327 de la Ley Hipotecaria sin que se hayan formulado alegaciones.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1067, y 1410 del Código Civil; 34, 42 y 46 de la Ley Hipotecaria; 166 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de mayo y 9 de septiembre de 2015 y 6 de junio de 2019, y las en ellas citadas.
1. En diversas escrituras públicas, la esposa viuda y algunos de los herederos del titular registral de una finca (inscrita para su sociedad de gananciales con dicha señora) venden a determinado comprador «cuantos derechos hereditarios le correspondan sobre la finca antes descrita [registral número 65.448 del Registro de la Propiedad de Cartagena número 1], tanto por la liquidación de la sociedad conyugal habida entre el causante y su esposa, como por la herencia de aquél». Y mediante instancia privada suscrita por dicho comprador se solicita a la registradora que tome anotación preventiva del derecho hereditario sobre dicha finca.
La registradora señala como defectos:
– Que el comprador de derechos hereditarios «no se encuentra entre las personas legalmente legitimadas para la instar dicha anotación mediante (…) instancia privada», sino que precisa obtener providencia judicial en tal sentido.
– Que las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales son necesariamente previas a las particionales derivadas de la sucesión.
– Que «para que pueda practicarse la anotación preventiva del derecho hereditario y de su compraventa es preciso que la anotación preventiva recaiga, no sobre fincas concretas y determinadas, sino sobre el derecho hereditario o participación indivisa en el patrimonio relicto por el causante o titular inscrito a favor del heredero o herederos solicitantes, practicándose en la hoja registral de las fincas o derechos reales inscritos a nombre del causante».
El comprador de los derechos hereditarios recurre alegando, en esencia que «nos hallamos ante un derecho hereditario en abstracto que antes de la partición corresponde a cada coheredero, el cual puede ser transmitido (artículo 1067 CC), gravado (artículo 46.3 LH) y puede acceder al Registro mediante anotación artículos 42 y 46 LH».
2. Conforme al artículo 42 de la Ley Hipotecaria, «podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente (…) Sexto. Los herederos respecto de su derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación entre ellos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos».
Y el artículo 46 añade que «el derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, sólo podrá ser objeto de anotación preventiva. Esta anotación podrá ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trate de anotar. Si la anotación fuere pedida por los herederos, legitimarios o personas que tengan derecho a promover el juicio de testamentaría, se hará mediante solicitud, acompañada de los documentos previstos en el artículo dieciséis. En los demás casos se practicará mediante providencia judicial, obtenida por los trámites establecidos en el artículo cincuenta y siete. El derecho hereditario anotado podrá transmitirse, gravarse y ser objeto de otra anotación».
Conforme a la Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, «si no se hubiera practicado la partición, concurriendo varios herederos, los herederos no tienen un derecho concreto en bienes determinados, sino que ostentan lo que se denomina derecho hereditario in abstracto (…) Es perfectamente posible el embargo del derecho hereditario, su anotación, adjudicación, gravamen y transmisión (cfr. artículos 1067 del Código Civil, 46 de la Ley Hipotecaria y 166.1.ª2.º del Reglamento Hipotecario) (…), pero la posición jurídica de quien adquiere una cuota indivisa de una finca es diferente a la de quien adquiere un derecho hereditario, pues en este último caso, si bien el cesionario no adquiere cualidades personalísimas del heredero, sí adquiere su contenido patrimonial, activo y pasivo, referido al patrimonio hereditaria en su globalidad y no a bienes concretos. Desde el punto de vista registral desde la reforma de la Ley Hipotecaria de 1944, el derecho hereditario «in abstracto» en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria «in abstracto», y, por la misma razón, la transmisión de este derecho hereditario abstracto no es objeto de inscripción, sino de anotación preventiva, con la finalidad de evitar una indeterminación en las inscripciones, que es incompatible con las bases de nuestro sistema legal hipotecario, en donde ha de imperar siempre la claridad y seguridad de los asientos registrales, para la salvaguardia de los terceros y demás personas interesadas (cfr. Resolución de 6 de febrero de 1970)».
Y como explicó la Resolución de 9 de julio de 2015, «fallecido el causante titular de una finca y abierta la sucesión, surge el “ius delationis” a favor de los llamados a la herencia que son depositarios del derecho potestativo de aceptarla o repudiarla. Si son varios los llamados mientras no se realice la partición existe el derecho hereditario in abstracto, que es el que cada uno de los herederos ostenta sobre la totalidad de la herencia en proporción a sus cuotas entre tanto no se practique la partición hereditaria. El heredero puede disponer de su derecho in abstracto, transmisión que se concretará en los bienes que se le adjudiquen en la partición, pero no de bienes concretos, ni de cuotas o partes indivisas de los mismos, hasta la partición, con excepción de la transmisión de un bien por todos los herederos, todos los miembros de la comunidad hereditaria. Este derecho sólo puede acceder al Registro vía anotación preventiva conforme al artículo 42.6 de la Ley Hipotecaria que prevé así mismo la posibilidad de su transmisión, gravamen o anotación. La anotación de embargo del derecho hereditario esta además regulada en el artículo 166 del Reglamento Hipotecario. Una vez hecha la partición, el derecho hereditario in concreto recae directamente sobre bienes concretos o cuotas o partes indivisas de los mismos. Y cada titular ostenta plena disponibilidad de los bienes adjudicados que se le hayan adjudicado. Hecha la partición, cabe inscripción en el registro de la Propiedad conforme a los artículos 14 y 16 de la Ley Hipotecaria».
3. Abordando ya el primer defecto señalado en la nota de calificación, relativo a que el comprador de derechos hereditarios no está legitimado para solicitar por instancia su anotación registral, dicho defecto ha de ser revocado, pues con la venta y transmisión del derecho hereditario del heredero al comprador, formalizada en escritura pública, se transmite también, de modo inherente a ello, la legitimación para solicitar su constancia registral en la misma forma (esto es, por anotación preventiva) y por la misma vía (esto es, bastando solicitud acompañada de los documentos del artículo 16 de la Ley Hipotecaria), sin que sea preciso obtener providencia judicial que así lo ordene.
Así resulta también, con carácter general, de lo dispuesto en el artículo 6, conforme al cual están igualmente legitimados para solicitar la inscripción de un derecho (en este caso el derecho hereditario), tanto quien lo transmite (en este caso, el heredero), como quien lo adquiere (en este caso el comprador del derecho hereditario). Además, como la transmisión consta formalizada en documento público, se hace innecesario e improcedente exigir al adquirente del derecho que acuda a un procedimiento judicial para que se ordene su constancia registral.
4. También ha de ser revocado el segundo defecto relativo a la imposibilidad de transmitir el derecho hereditario hasta que previamente se liquide la sociedad de gananciales.
Es cierto que hasta la liquidación de la sociedad de gananciales no se podrá saber si la finca se adjudica en todo o en determinada cuota indivisa, a la herencia del causante generador de los derechos hereditarios que se pretenden transmitir, o incluso si no hay adjudicación de derecho alguno sobre dicha concreta finca a la citada herencia. Del mismo modo que hasta que no se efectúe la partición de la herencia, no se podrá saber qué bienes concretos o cuotas indivisas (o quizá ninguno) pasan finalmente a integrar y concretar el que hasta entonces era un mero derecho hereditario en abstracto de cada heredero.
Por tanto, esa relativa indeterminación temporal concurre en ambos supuestos, que presentan indudable analogía entre sí, pues tanto el patrimonio ganancial no liquidado, como el caudal relicto hereditario no partido aún, son supuestos de masas patrimoniales sobre las que confluyen determinadas titularidades globales pendientes de concreción en un acto posterior de división, liquidación o partición.
Nuestra legislación permite la constancia registral, mediante anotación preventiva, del derecho subjetivo abstracto de una determinada persona sobre un patrimonio, pendiente de concretar mediante adjudicaciones singulares.
En el caso del derecho hereditario en abstracto, tal previsión está expresamente recogida en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, el cual, por existir analogía esencial, también permitiría la constancia registral mediante anotación preventiva del derecho abstracto (y de la transmisión de dicho derecho abstracto) a las adjudicaciones que resulten de la división del patrimonio ganancial.
Además, no sólo cabe invocar la analogía en este caso, sino que la propia previsión legal del Código Civil, tras hacer una regulación bastante minuciosa de la sociedad de gananciales, dispone en su artículo 1410 que «en todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia».
Por tanto, la regulación legal sustantiva, procesal y registral de la partición de la herencia (incluyendo la posibilidad de anotación preventiva del derecho abstracto a la partición de la herencia), resulta supletoriamente aplicable también a la liquidación de la sociedad de gananciales.
En el caso que nos ocupa, además, la transmisión de ese derecho abstracto que se efectúa en las escrituras públicas citadas en los antecedentes de hecho no se ciñe sólo a los derechos hereditarios, sino que literalmente incluye «cuantos derechos hereditarios le correspondan (…) tanto por la liquidación de la sociedad conyugal habida entre el causante y su esposa, como por la herencia de aquél». Y ocurre que entre los transmitentes figuran no sólo varios de los herederos, sino también la esposa viuda cotitular ganancial con el causante fallecido.
Por tanto, como se ha dicho y razonado, el segundo defecto señalado en la nota de calificación registral ha de ser también revocado.
5. Queda por examinar ahora el tercer defecto, relativo a que, según la registradora, «para que pueda practicarse la anotación preventiva del derecho hereditario y de su compraventa es preciso que la anotación preventiva recaiga, no sobre fincas concretas y determinadas, sino sobre el derecho hereditario o participación indivisa en el patrimonio relicto por el causante o titular inscrito a favor del heredero o herederos solicitantes, practicándose en la hoja registral de las fincas o derechos reales inscritos a nombre del causante».
A este respecto, es cierto que la transmisión del derecho abstracto a la previa liquidación de la sociedad de gananciales del causante y del subsiguiente derecho hereditario relativo a la herencia de dicho causante, no están referidos a la totalidad de esos dos patrimonios (el patrimonio ganancial y el patrimonio o caudal hereditario), sino sólo a los derechos abstractos en una concreta finca, la registral 65.448, integrante de ese patrimonio ganancial, y potencialmente integrante, en todo, en parte, o en nada, del patrimonio o caudal hereditario del esposo fallecido.
Por tanto, procede examinar, primer lugar, si nuestro derecho civil admite la validez de dicho negocio jurídico traslativo. Y, en segundo lugar, si nuestro derecho registral admite la constancia registral de tal transmisión.
6. Sobre la primera cuestión, tanto si un heredero transmite su derecho hereditario abstracto sobre la totalidad de un patrimonio como si transmite su derecho hereditario abstracto sobre un solo bien integrante de dicho patrimonio, cabe analizar la posición del transmitente y la del adquirente.
El transmitente, conforme al principio general del derecho de «qui potest plus, potest minus» (es decir, que quien puede lo más, puede lo menos) puede decidir transmitir su derecho hereditario abstracto relativo a la totalidad, o a parte de un patrimonio, o incluso relativo a un bien concreto integrado en ese patrimonio.
Por su parte, el adquirente de tal derecho abstracto sabe que su eventual concreción depende de un hecho futuro e incierto como es el del modo en el que se lleve a cabo la eventual liquidación y partición de la herencia, pues es perfectamente posible que finalmente al heredero transmitente de su derecho hereditario en abstracto no se le adjudique ningún bien (porque, por ejemplo, no queden bienes que adjudicar tras pagar a los acreedores de la herencia, o porque por colación de donaciones no corresponda a dicho heredero recibir nada más) o que, por la razón que sea, no se le adjudique entera la finca concreta contemplada ni cuota indivisa alguna en dicha finca.
Por ello, tanto en un supuesto como en el otro, el adquirente asume de manera consciente y voluntaria, esa incertidumbre sobre la concreción final futura del derecho abstracto que se le transmite de presente, y conforme a ella calcula y consiente un determinado precio para su compraventa.
Por tanto, el negocio jurídico por el que un heredero transmite su derecho hereditario abstracto es, de no concurrir otros motivos, en principio válido, tanto si el objeto del negocio es transmitir su derecho hereditario abstracto sobre la totalidad de un patrimonio pendiente de liquidación, partición y adjudicación entre los distintos interesados, como si transmite su derecho hereditario abstracto sobre un solo bien integrante de dicho patrimonio.
7. En segundo lugar, procede analizar si nuestro derecho registral permite la constancia registral de cualquiera de esos dos tipos de transmisiones que estamos analizando y comparando.
Para la primera de ellas, la transmisión del derecho hereditario abstracto relativo a la totalidad de un patrimonio (en este caso, el patrimonio o caudal relicto de una herencia), no cabe duda de la respuesta afirmativa, conforme al número 6 del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, y demás preceptos concordantes referidos más arriba.
Como se ha razonado antes, la constancia registral de tal derecho hereditario abstracto y de su transmisión o gravamen, en consonancia con su carácter abstracto, provisional y pendiente de concreción efectiva, sólo procederá mediante un asiento registral también provisional, como es la anotación preventiva, y no mediante un asiento definitivo como sería la inscripción.
Dicha anotación preventiva, como toda anotación preventiva, tiene por finalidad esencial la de enervar la posible aparición futura de terceros protegidos por el principio de fe pública registral, proclamado en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro».
En el caso concreto de la anotación preventiva de la transmisión del derecho hereditario (a su vez, previamente anotado), se consigue evitar que dicho heredero transmitente aparezca en el Registro con facultades para transmitirlo libremente a cualquier tercero, pues ya constaría registralmente haberlo transmitido previamente a un adquirente concreto.
Mediante dicha anotación preventiva también se enerva, o al menos se modaliza, la aplicación del principio de prioridad registral, pues si con posterioridad a ella accediera al Registro un mandamiento de embargo de tal derecho hereditario transmitido, la eventual anotación preventiva de dicho embargo tendría peor rango que la previa anotación de transmisión de dicho derecho hereditario.
Y todas esas razones y utilidades por la cuales nuestro ordenamiento registral ha decidido permitir la constancia registral por anotación preventiva del derecho hereditario en abstracto y de su transmisión o gravamen, concurren, y en igual grado de efectividad e importancia, tanto si el objeto del negocio jurídico celebrado es transmitir el derecho hereditario abstracto sobre la totalidad de un patrimonio pendiente de liquidación, partición y adjudicación entre los distintos interesados, como si se transmite el derecho hereditario abstracto sobre un solo bien integrante de dicho patrimonio.
8. Por último, si no atendiéramos ya a los aspectos civiles y requisitos conceptuales previos de cada uno de los dos supuestos analizados y comparados, sino al resultado final desde el punto de vista estrictamente registral, resulta que, registralmente, no hay diferencia alguna entre la anotación preventiva de transmisión del derecho hereditario practicada en el folio de una finca concreta, ya sea por ser tal finca uno más de los bienes incluidos dentro del caudal relicto al cual se refiere globalmente el negocio de transmisión del derecho hereditario en abstracto, ya sea por ser dicha finca la única a la que, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, se ha querido ceñir la transmisión de dicho derecho abstracto, como ocurre en el caso que nos ocupa.
De hecho, tanto en uno como en otro supuesto, la anotación de la transmisión del derecho hereditario, a favor del comprador de dicho derecho, y sobre una finca determinada, opera a efectos prácticos como una inscripción provisional de transmisión del dominio condicionada suspensivamente a que en la partición de la herencia se adjudique al heredero transmitente dicha finca o cuota indivisa de ella, en cuyo caso tal anotación de transmisión se convertirá en inscripción definitiva a favor del adquirente sobre la total finca o la cuota indivisa en cuestión.
Y en caso contrario, al igual que cuando se constata el incumplimiento definitivo de la condición suspensiva, tal asiento de anotación que anunciaba una posible transmisión futura condicionada suspensivamente, será cancelado.
Pero sí producirá como efecto, la necesidad de que en la partición hereditaria deban comparecer los cesionarios/adquirentes de ese derecho hereditario adquirido, situación muy diferente a la que se produciría si se pretendiera no la transmisión, sino la anotación preventiva de un derecho hereditario «in abstracto», en finca determinada, pretensión que ha sido rechazada reiteradamente por este Centro Directivo, pues en este último supuesto no es exigible la comparecencia del acreedor/embargante en la partición hereditaria.
Por todo ello, el último defecto señalado en la nota de calificación, relativo a la que «para que pueda practicarse la anotación preventiva del derecho hereditario y de su compraventa es preciso que la anotación preventiva recaiga, no sobre fincas concretas y determinadas, sino sobre el derecho hereditario o participación indivisa en el patrimonio relicto por el causante» ha de ser también revocado.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 21 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.
En el recurso interpuesto por don L. A. M., como administrador único de la sociedad «Rojyala, S.L.», contra la calificación del registrador de la Propiedad interino de Utrera número 2, don Javier Méndez Rodríguez, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 8 de junio de 2022 por la notaria de Los Palacios y Villafranca, doña Amelia Pérez-Embid Wamba, con el número 1.045 de protocolo, la sociedad «Rojyala, S.L.» vendió la nuda propiedad de la finca rústica que aparecía inscrita bajo el número 9.985/bis en el Registro de la Propiedad de Utrera número 2, reservándose el usufructo de ésta hasta el día 31 de diciembre de 2057.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Utrera número 2, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Javier Méndez Rodríguez, Registrador de la Propiedad Interino de Utrera n.º Dos, de conformidad con los artículos 18, 19 y 19-bis de la Ley Hipotecaria, previo examen de la precedente escritura de fecha 08/06/2022 autorizada por el Notario de Los Palacios y Villafranca, Don/Doña Amelia Pérez-Embid Wamba bajo el número 1045/2022 de protocolo, que ha sido presentada telemáticamente a las 15:11:43 horas, del día 08/06/2022, asiento 1324 del diario 62, notifico la presente calificación negativa:
Hechos:
Que por la escritura que antecede, la entidad “Rojyala, S.L.”, vende y transmite la nuda propiedad con reserva del usufructo hasta el día 31 de diciembre de 2057, a la entidad “Enfado, S.L.”, de la finca rústica 9985/Bis de Los Palacios y Villafranca.
Fundamentos de Derecho:
Conforme al artículo 515 del Código Civil, se establece que “No podrá constituirse el usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de treinta años.”
Acuerdo:
En virtud de lo anteriormente expuesto, suspendo la inscripción, por superar el plazo máximo establecido en el Código Civil para este tipo de transmisión.
De conformidad con el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, el asiento de presentación queda prorrogado automáticamente por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la notificación de la presente calificación.
De conformidad con el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria (…).
Utrera, a cuatro de julio del año dos mil veintidós El Registrador interino (firma ilegible), Fdo. Javier Méndez Rodríguez.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don L. A. M., como administrador único de la sociedad «Rojyala, S.L.», interpuso recurso el día 3 de agosto de 2022 mediante escrito en el que expresaba los siguientes motivos:
«A) Sobre la “constitución” del usufructo: En la escritura pública que nos ocupa no se constituye un usufructo. El disfrute de la finca ha permanecido y va a permanecer ininterrumpidamente en poder de la vendedora desde que adquirió la finca el 14 de abril de 2005, hasta el 31 de diciembre de 2057 en que la titular, de la nuda propiedad adquirida, consolidará el pleno dominio y comenzará a disfrutar de la finca. En otras palabras, lo que se constituye, y enajena, en la citada escritura pública, no es el usufructo sino la nuda propiedad.
B) Sobre el plazo de 30 años del usufructo: Es innegable que hay una fecha final del plazo de 30 años de usufructo, invocado por el Sr. Registrador: el 31 de diciembre de 2057. Pero ¿cuál es la fecha de inicio del cómputo del plazo de 30 años del usufructo “constituido”?: Hay que considerar tres respuestas posibles a esta pregunta:
a) El 8-6-2022 en que se otorga la escritura pública que nos ocupa. En tal caso, Rojyala S.L. constituye el usufructo, disociado de la nuda propiedad y... ¿se lo enajena a sí misma?. Esto sí que sería un caso censurable de autocontratación; y no alguno “tipificado” recientemente, de forma insólita, por el legislador.
b) ¿por qué no el 14-4-2005?. Al fin y al cabo, al no existir cambio de titularidad del usufructo durante más de 52 años, carece de sentido su “constitución”, dentro de ese plazo.
c) el 31-12-2057 es la fecha que menos chirría. La única “constitución” de usufructo contenida en la escritura que nos ocupa está sometida a término, surtirá sus efectos tan solo por un instante: lo que tarde la nuda propietaria en consolidar el pleno dominio. Y su plazo será inferior, muy inferior a 30 años.
C) Sobre la pista que nos da el Código Civil: En virtud del art. 492 el usufructuario no está obligado a prestar fianza a favor del nudo propietario cuando el objeto de la enajenación no ha sido el usufructo sino la nuda propiedad. Queda muy claro que, para el legislador no es lo mismo enajenar el usufructo que enajenar la nuda propiedad con reserva del usufructo; no son ni deben ser situaciones asimilables. Tampoco lo son para el abajo firmante.
D) Sobre la vigencia y derogación tácita de las normas: En el expositivo quinto se reproduce el texto del art. 515 del Código Civil en el que el Sr. Registrador fundamenta la Nota de Calificación Negativa por la que se suspende la inscripción de la compraventa otorgada. Se transcribe ahora el párrafo tercero del art. 10.5.a) del Real Decreto Legislativo 1/1993 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITPAJD: “El usufructo constituido a favor de una persona jurídica si se estableciera por plazo superior a treinta años o por tiempo indeterminado...”. Transcurrieron más de cien años entre la publicación de ambas leyes pero no cabe duda de que lo que la más antigua prohibía, la más nueva lo permite. Y el abajo firmante no cree necesario argumentar nada más ante la solvencia jurídica de los destinatarios del presente escrito».
IV
Mediante escrito, de fecha 22 de agosto de 2022, el registrador de la Propiedad elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 348, 467, 469 y 515 del Código Civil; 561-3.4, de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales; la ley 411 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra; el artículo 10.5.a) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1919, 25 de junio de 1943, 2 de junio de 1952, 8 de enero de 1968, 15 de abril de 1988 y 27 de mayo de 2009; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de diciembre de 2003 y 19 de julio de 2018, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de marzo de 2022.
1. Por el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual la sociedad propietaria de determinada finca vende la nuda propiedad de ésta y se reserva el usufructo hasta el 31 de diciembre de 2057.
El registrador suspende la inscripción solicitada porque, conforme al artículo 515 del Código Civil no puede constituirse el usufructo a favor de una sociedad por más de treinta años.
2. La calificación debe ser confirmada.
Con la finalidad de impedir las vinculaciones por el desdoblamiento de las facultades dominicales, el citado precepto legal prohíbe que se constituya el usufructo a favor de una persona jurídica por más de treinta años. Es una norma imperativa que, junto con las propias previsiones negociales define el contenido y el alcance del derecho constituido (cfr., la Resolución de este Centro Directivo de 9 de diciembre de 2003 y Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1968 y 15 de abril de 1988).
No se puede acoger la alegación del recurrente según la cual lo que se constituye, y enajena, en la escritura calificada, no es el usufructo sino la nuda propiedad. El usufructo puede constituirse, bien por doble enajenación (la nuda propiedad a una persona y el usufructo a otra), bien mediante la transmisión de tal derecho reservándose la nuda propiedad (vía de «translatio») o bien mediante la transmisión de la nuda propiedad reteniendo el usufructo (vía de «retentio» o «deductio»).
Tampoco puede entenderse que, como alega el recurrente, la norma del artículo 515 del Código Civil haya quedado derogada por lo establecido en el artículo 10.5.a), párrafo tercero, del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que se refiere al «usufructo constituido a favor de una persona jurídica si se estableciera por plazo superior a treinta años o por tiempo indeterminado (…)». Esta norma tributaria es aplicable en aquellos supuestos en que la norma sustantiva permita la constitución de usufructo en favor de una persona jurídica por ese plazo superior a treinta años, como ocurre, por ejemplo, con el artículo 561-3, párrafo 4, del Código Civil de Cataluña (hasta noventa y nueve años). Por lo demás, el mismo artículo 10.5.a) de dicha ley tributaria añade que en el caso a que se refiere, «se considerará fiscalmente como transmisión de plena propiedad sujeta a condición resolutoria».
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 21 de octubre de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.