En el recurso interpuesto por don Rodrigo Antonio Tena Arregui, notario de Madrid, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Figueres, don Francisco Javier Guiñales del Real, a inscribir una escritura de formalización de transmisión de garantías hipotecarias.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 27 de febrero de 2024 por el notario de Madrid, don Rodrigo Antonio Tena Arregui, con el número 376 de protocolo, se formalizó la transmisión de determinadas garantías hipotecarias otorgada por «Banco Santander, SA», como cedente, y la sociedad irlandesa «Promontoria Nereus DAC», como cesionaria, ésta representada por un apoderado (don I. G. A.), de quien el notario autorizante de la escritura afirmaba lo siguiente:
«Ejerce esta representación en su condición de apoderado y en el ejercicio de las facultades que se le atribuyen en escritura de poder especial de 21 de marzo de 2023, autorizado por el notario de Dublín (Irlanda) don James Jones, cuyo original, redactado en español e inglés, idioma que conozco suficientemente a los efectos de juzgar su licitud y legalidad, debidamente apostillado, he tenido a la vista, del que resulta tener facultades para adquirir préstamos y créditos hipotecarios, en los términos y condiciones en contenidos en la presente escritura, y que yo, el Notario, considero suficiente a los efectos de este otorgamiento.»
II
Presentada el día 29 de febrero de 2024 la referida escritura en el Registro de la Propiedad de Figueres, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Datos del documento:
Asiento: 1255 Diario: 249 Número de entrada 1408.
Fecha de presentación: 29/02/2024 Hora: 09:00.
Notario autorizante: Rodrigo Tena Arregui.
Fecha del documento: 27 de febrero de 2024.
Número de protocolo: 376 (…)
Previo examen y calificación del documento reseñado, por lo que resulta del mismo y tras examinar los antecedentes del Registro, el Registrador de la Propiedad que suscribe suspende la inscripción, en base a los siguientes:
Hechos:
En la escritura presentada para su inscripción se dice en el n.º 2 de la “intervención” que: “Don I. G. A. (interviene) en nombre y representación de Promontoria Nereus DAC.”
Que “Ejerce esta representación en su condición de apoderado y en el ejercicio de las facultades que se le atribuyen en escritura de poder especial de 21 de marzo de 2023, autorizado por el notario de Dublín (Irlanda) don James Jones, cuyo original, redactado en español e inglés, idioma que conozco suficientemente a los efectos de juzgar su licitud y legalidad, debidamente apostillado, he tenido a la vista, del que resulta tener facultades para adquirir préstamos y créditos hipotecarios, en los términos y condiciones en contenidos en la presente escritura, y que yo, el Notario, considero suficiente a los efectos de este otorgamiento.”
Fundamentos de Derecho:
La cuestión que motiva ésta nota de calificación es si basta con lo expuesto en la “Intervención” para que se entienda cumplido a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la exigencia de acreditación de las facultades del apoderado de la entidad “Promontoria Nereus DAC”.
La opinión de éste registrador es que no, en base a los siguientes argumentos o fundamentos de derecho:
1.º) La Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus Sentencias 645 y 661 de 20 y 22 de noviembre de 2018 y 378 de 1 de junio de 2021 y de otras anteriores por ellas citadas.
En la de 1 de junio de 2021, el Alto Tribunal dice en el número 2 del Fundamento de derecho Cuarto: “Como hemos expuesto, de nuestras sentencias 645/2011 de 23 de Septiembre y 643/2018 de 20 de noviembre se desprende que cuando se trata de poderes otorgados por personas físicas, la existencia de la representación y la legitimación del apoderado para actuar en nombre del titular registral resultará de la identificación del documento en el que el titular registral haya designado el representante o apoderado para actuar en su nombre y la correspondencia del representado o poderdante con el titular registral. Pero cuando se trata de personas jurídicas, y en particular, de sociedades, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas”.
Añadiendo en el párrafo siguiente que “Cuando se trata de poderes o cargos no inscritos… La reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor (representación de segundo grado) dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido (representación de primer grado)”.
La misma Sentencia, en su Fundamento de Derecho Tercero.3 dice: “Asimismo, en el caso de que se trate de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, examinar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad, y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en el ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial”.
Insistiendo en lo dicho anteriormente, el número 4 del mismo Fundamento Tercero dice: “En los casos en que uno de los otorgantes actúa en representación de otro, el documento autorizado por el notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad”.
2.º) De la Doctrina de la DGSJyFP.
Así en su reciente Resolución de 21 de febrero de 2024 y en su Fundamento de Derecho 2 dice: “De la interpretación de la referida norma legal por el Tribunal Supremo (Sentencias números 645/2011, de 23 de septiembre, 643/2018, de 20 de noviembre, 661/2018, de 22 de noviembre, y 378/2021, de 1 de junio) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas resoluciones cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.”.
Según la doctrina citada, el registrador deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y para ello la citada RDG reproduciendo el fundamento tercero, tres, de la STS de 1 de junio de 2021 dice que el notario debe dejar constancia expresa en la escritura de que ha cumplido con su obligación de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación, es decir que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de realizar una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada.
Esta Resolución dictada con ocasión de la calificación de un poder inglés, sigue el camino de otras anteriores, como la de 17 de noviembre de 2021, que también versaba sobre un poder extranjero y en la que la Dirección General dijo que: “…el notario ha expresado bien la reseña identificativa del documento auténtico que se le ha aportado para acreditar la representación alegada”. Y lo que decía la reseña, entre otras cosas, era que respecto del poder el notario se había cerciorado “d.–De la regularidad de la actuación de la representación que confirió el poder, suficiencia de facultades y vigencia de la sociedad”.
3.º) En cuanto a la calificación registral.
La ya citada RDGSJyFP de 21 de febrero de 2024 dice en su Fundamento de Derecho 2.º que de la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre y del art. 166 del Reglamento Notarial, por el TS en las sentencias citadas en el Fundamento de Derecho 1.º de esta calificación, y de la doctrina de la propia Dirección General cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia. Añadiendo en el mismo Fundamento 2, que “el registrador debe calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y de otro la existencia del juicio notarial de suficiencia…”
Con ello, la DG según dice en la propia Resolución, no hace sino seguir la Jurisprudencia del TS, como no puede ser de otra manera, y conforme a la cual, en especial la de 1 de junio de 2021, en su Fundamento Tercero: “El registrador debe revisar que el título autorizado permite corroborar que el notario ha ejercitado su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de facultades que confiere…” Y para ello, como señala la STS en su Fundamento Cuarto: “…La reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder…”
Por todo lo expuesto, es decir, porque la reseña del documento de representación en que se basa el juicio notarial de suficiencia no es completa, al faltar la constancia expresa de quién otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente y si tenía facultades suficientes para otorgar la representación, se suspende la inscripción del presente documento, calificado conforme al art. 18 LH y 10.11 del Código Civil Español.
De conformidad con el Artículo 323 de la Ley Hipotecaria, se entiende prorrogado automáticamente el asiento de presentación por un plazo de 60 días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere dicho Artículo.
Cabe (…)
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Javier Guiñales del Real registrador/a de Registro Propiedad de Figueres a día dieciocho de abril del dos mil veinticuatro».
El día 30 de mayo de 2024, el notario autorizante de la escritura calificada extendió y remitió telemáticamente al Registro la siguiente diligencia:
«Diligencia complementaria de la escritura número 376/2024 de mi protocolo al amparo de lo previsto en el artículo 153 del Reglamento Notarial para hacer constar que, respecto a la calificación de la escritura que motiva la presente por parte del Registro de la Propiedad de Figueres, el otorgante del poder de la entidad denominada “Promontoria Nereus DAC” reseñado en la matriz que antecede, que he tenido a la vista, es identificado en el mismo por el notario irlandés don James Jones como “Director”.»
Tales documentos fueron objeto de la siguiente calificación:
«Datos del documento:
Asiento: 1255 Diario: 249 Número de entrada 1408.
Fecha de presentación: 29/02/2024 Hora: 09:00.
Notario autorizante: Rodrigo Tena Arregui.
Fecha del documento: 27/02/2024
Número de protocolo: 376 (…).
Previo examen y calificación del documento reseñado, por lo que resulta del mismo y tras examinar los antecedentes del Registro, el Registrador de la Propiedad que suscribe suspende la inscripción, en base a los siguientes:
Hechos:
Se ha presentado telemáticamente el día 30 de mayo de 2024 testimonio autorizado por el notario D. Rodrigo Tena Arregui de la diligencia extendida en la matriz de la escritura calificada por este registrador en fecha 18 de abril de 2024, y en cuya diligencia se dice que: “…el otorgante del poder de la entidad denominada ‘Promontoria Nereus DAC’ reseñado en la matriz que antecede, que he tenido a la vista, es identificado en el mismo por el notario irlandés don James Jones como ‘Director’.”
Fundamentos de Derecho:
I. Como ya se dijo en la anterior nota de calificación de la misma escritura, y conforme al art. 10.11 del Código Civil Español “a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”.
Esta preeminencia del derecho español resulta de la DA 1.ªf de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, (Ley 29/2015 de 30 de julio), que incluye como normas especiales la Ley y el Reglamento Hipotecario. Aquella Ley dispone en su art. 58 que el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español.
En este sentido, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante DGSJyFP) ha dicho entre otras en sus Resoluciones de 6 de marzo de 2020 y 12 de enero de 2023 que el procedimiento registral es competencia exclusiva de la legislación española, y ésta, en el art. 51.9.c del Reglamento Hipotecario, dice que: “Se expresarán también, en su caso, las circunstancias de la representación legal o voluntaria, las personales que identifiquen al representante, el poder o nombramiento que confieran la representación y, cuando proceda, su inscripción en el Registro correspondiente”.
II. Pues bien, tratándose de personas jurídicas, como ya se puso de manifiesto en la anterior nota de calificación, con cita de la Jurisprudencia señalada en ella, y en especial de la STS de 1 de Junio de 2021 en el número 4 de su Fundamento Tercero: “…El notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad”.
No pudiéndose distinguir entre poderes otorgados en España o en el extranjero, y así la DGSJyFP en su Resolución de 18 de diciembre de 2017 y en su fundamento 5 dice que “la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España un análisis jurídico… que permita apreciar su equivalencia o aproximación sustancial de efectos respecto de un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España”.
III. Llegados a este punto, la cuestión es si la diligencia notarial en la que se dice que “el otorgante del poder de la entidad denominada ‘Promontoria Nereus DAC’ reseñado en la matriz que antecede, que he tenido a la vista, es identificado en el mismo por el notario irlandés don James Jones como “Director”, subsana los defectos señalados por éste registrador en la nota de calificación que dio lugar a esa diligencia.
La respuesta ha de ser necesariamente negativa, pues conforme a la reiterada doctrina de la DG manifestada en la Resolución de 23 de febrero de 2022, fundamento 4, y demás citadas por ella, “con independencia de la validez formal del documento y de su traducción y legalización es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación con los documentos públicos españoles…”. Añadiendo la citada Resolución en su fundamento 5 que “…el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quién tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga”.
No pudiéndose considerar de ninguna manera, identificado al poderdante por su alusión como “Director”, director de qué, cuál es su nombre y apellidos? etc. Y ello es así porque “la equivalencia tiene lugar sólo si se cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable…” fundamento 5 de la RDG de 12 de enero de 2023.
Tampoco se han subsanado las demás carencias en la reseña del poder, señaladas en esta nota y en la anterior calificación, por referencia a las STS y a las RDG citadas en las mismas, a las que hay que añadir la reciente RDG de 26 de febrero de 2024.
IV. En cuanto al juicio de equivalencia, respecto del que la DG en su Resolución de 18 de diciembre de 2017 fundamento 7 dice que es distinto del de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, el notario no dice nada, ni expresamente ni reseñando los “elementos estructurales” anteriormente referidos en el fundamento III exigibles al documento extranjero para que tenga fuerza en España conforme al art. 4 LH, según la RDG de 23 de febrero de 2022, y que podrían implicar dicho juicio.
Juicio de equivalencia notarial que “en todo caso habrá de darse con base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley aplicable”, según la RDG de 18 de diciembre de 2017 y a tenor del art. 36 RH.
Es, por tanto, el conocimiento de la ley extranjera aplicable y no de su idioma, conocimiento por lo demás superfluo a estos efectos cuando el poder está redactado en español e inglés, en que se debe basar el juicio notarial.
V. Finalmente y en cuanto a la afirmación notarial por la que juzga la licitud y legalidad del poder, decir que no corresponde a la función notarial el control de legalidad, como ya sentenció el TS Sala de lo Contencioso el 20 de mayo de 2008, en recurso con la reforma del Reglamento notarial, y en el examen de los arts. 145 y 147 de dicho Reglamento.
Por todo lo expuesto, se reitera la primera calificación al no haberse subsanando los defectos que la motivaron y se añaden los argumentos que motivan esta segunda calificación por la aportación de la referida diligencia.
De conformidad con el Artículo 323 de la Ley Hipotecaria, se entiende prorrogado automáticamente el asiento de presentación por un plazo de 60 días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere dicho Artículo.
Cabe te (…)
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Javier Guiñales del Real registrador/a de Registro Propiedad de Figueres a día seis de junio del dos mil veinticuatro.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don Rodrigo Antonio Tena Arregui, notario de Madrid, interpuso recurso mediante escrito fechado el día 26 de junio de 2024 en el que alegaba lo siguiente:
«I. Que con fecha de veintisiete de febrero de dos mil veinticuatro y número 376 de su protocolo autorizó la escritura de formalización de transmisión de garantías hipotecarias otorgada por “Banco Santander, SA” y por “Promontoria Nereus DAC”, cuyo objeto es, entre otros, la finca 1570 de Garrigàs y la finca 1727 de Fluviá, ambas pertenecientes al Registro de la Propiedad de Figueres (…)
II. Que con fecha 29 de febrero de 2024 la precitada escritura fue presentada a inscripción en el Registro de la Propiedad de Figueres, causando el asiento número 1255 del Libro Diario de Operaciones n.º 249 de ese Registro.
III. Que fue denegada totalmente la inscripción pretendida, alegando un único defecto, que es el de que, al tratarse de un poder no inscrito en el Registro Mercantil, la reseña del documento representativo en virtud del cual actúa el representante de la sociedad extranjera en la escritura calificada “no es completa, al faltar la constancia expresa de quién otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente y si tenía facultades suficientes para otorgar la representación” (…)
IV. Que con fecha 23 de abril de 2024 solicitó al Colegio de Registradores la designación de Registro sustituto a fin de instar la calificación sustitutoria (…) indicándole a tal fin como registro sustituto el de Girona I Merc. y B.M. (…)
V. Que con fecha 23 de abril de 2024 remitió la correspondiente solicitud de calificación sustitutoria (…) recibiendo como contestación de dicho Registro un escrito firmado por la registradora M.ª Ángeles de Echave-Susaeta y de la Torre en la que, al margen de solicitar los documentos necesarios para la calificación sustitutoria, niega al notario legitimación para solicitarla por sí solo (…)
VI. Que mediante escrito de 8 de mayo de 2024 el compareciente remitió a dicha Registradora la documentación complementaria solicitada y, en relación al defecto de legitimación, alegó una Resolución de la Dirección General de fecha 4 de mayo de 2005 en la que se afirma literalmente que con dicha alegación la “Registradora incumple el deber previsto en la Ley Hipotecaria pues es evidente el derecho que tiene el notario a acudir a dicha calificación sustitutoria” (…)
VII. Que, pese a ello, la Registradora remitió al compareciente un escrito recibido el día 27 de mayo de 2024 en el que reitera la falta de legitimación del notario para solicitar la calificación sustitutoria (…)
VIII. Que al no poder obtener esa calificación sustitutoria y en aras a facilitar al cliente la práctica de la inscripción, el compareciente presentó telemáticamente el día 30 de mayo de 2024 en el Registro de Figueres una diligencia complementaria con el fin de indicar el concepto en el cual intervino el representante de la sociedad otorgante del poder extranjero, que era el de “Director” (…)
IX. Que con fecha 20 de junio de 2024 se ha recibido una nueva calificación de dicho Registro denegando de negando de nuevo la práctica de la inscripción, al considerar insuficiente la aclaración de la condición de “Director” del otorgante (“director de qué, cuál es su nombre y apellidos? etc.”) y añadiendo un nuevo defecto no alegado en la primera calificación, que es el no incluir un juicio de equivalencia diferente del de suficiencia (…)
X. Que es intención del compareciente, por medio del presente escrito, recurrir la calificación recaída.
Fundamentos de Derecho:
Primero. En cuanto a que se necesita un juicio de equivalencia al margen del de suficiencia.
Aun cuando este defecto no se alegó en la calificación original y no debió el Registrador incluirlo en la última, es en cualquier caso improcedente, pues la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha establecido en múltiples resoluciones (véase a título de ejemplo la de 4 de junio de 2020), que cuando el juicio de suficiencia se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar que el poder es equivalente:
…ha puesto de relieve la Dirección General de los Registros y del Notariado que este juicio de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente éste para el acto o negocio que se autoriza implica cabalmente aquél. Y que, siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente.
Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, necesariamente deberá haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 56 y 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional) (…)
En el caso de este expediente expresamente se expresa por el notario español que se le ha exhibido copia autorizada de la escritura de poder, con identificación de la notaria autorizante, debidamente apostillada, y que de tal documento “resultan facultades suficientes para comprar y adquirir toda clase de bienes inmuebles situados en España, en los términos de los actos o negocios jurídicos que se comprenden en el presente otorgamiento (…)”. Por ello debe ser considerado suficiente a efectos también de acreditación de la referida equivalencia.
En el caso de la escritura cuya calificación motiva este recurso el notario indica que el compareciente:
Ejerce esta representación en su condición de apoderado y en el ejercicio de las facultades que se le atribuyen en escritura de poder especial de 21 de marzo de 2023, autorizado por el notario de Dublín (Irlanda) don James Jones, cuyo original, redactado en español e inglés, idioma que conozco suficientemente a los efectos de juzgar su licitud y legalidad, debidamente apostillado, he tenido a la vista, del que resulta tener facultades para adquirir préstamos y créditos hipotecarios, en los términos y condiciones en contenidos en la presente escritura, y que yo, el Notario, considero suficiente a los efectos de este otorgamiento.
De ahí que a la vista del carácter expreso del juicio de suficiencia, este defecto no puede mantenerse. En consecuencia, conforme al criterio sentado por la Dirección, debe entenderse que, por medio de ese juicio, el notario considera acreditada la equivalencia del poder extranjero con los elementos estructurales que la legislación española exige al efecto.
Segunda. En cuanto a la insuficiencia de la reseña del poder.
El Registrador en su primera calificación indica que, al tratarse de un poder especial no inscrito en el Registro Mercantil, la reseña debe incluir “quién otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente y si tenía facultades suficientes para otorgar la representación”, sin que –según expresa en su segunda calificación– sea suficiente indicar que el otorgante actuaba en su condición de “Director” (que es lo único que referencia al respecto el poder extranjero) pues no se aclara “de qué es Director, ni cuál es su nombre ni apellidos, etc.”
Esta segunda calificación demuestra bien a las claras lo inútil y contraproducente que resulta aplicar la doctrina sentada por la Dirección General en relación con los poderes especiales no inscritos de sociedades españolas inscritas en el Registro Mercantil, a sociedades extranjeras que por definición no lo están, en contra, por cierto, del criterio de la propia Dirección, como se indicará más adelante.
Las resoluciones que cita el Registrador en su primera calificación (21 de febrero de 2024 y 17 de noviembre de 2021) en relación a poderes extranjeros no tienen nada que ver con este tema, pues en ellas se discute solo si es suficiente aportar un original en vez de una copia, ni contienen ninguna mención con relación a si el alcance de la reseña en estos casos debe comprender una referencia al título legitimador de la persona física compareciente otorgante del poder, ni siquiera obiter dicta.
La misma falta de correspondencia con nuestro asunto padecen las resoluciones que el Registrador cita en su segunda calificación. Subraya específicamente la resolución de 23 de febrero de 2022, reproduciendo su fundamento 5 cuando afirma que:
El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga.
Pero obviamente esta resolución –que se refiere además a un documento de renuncia, no a un poder, otorgado además por una persona física y no jurídica– lo único que está afirmando es que el notario extranjero debe identificar al otorgante y acreditar su capacidad. De nuevo no se refiere para nada al alcance de la reseña por el notario español cuando se trata de poderes de sociedades extranjeras.
La única resolución que trata específicamente este tema no la cita el Registrador y es la de 6 de julio de 2022, en la que la Dirección indica expresamente que:
Ciertamente, esta Dirección General (cfr. Resolución de 8 de noviembre de 2021) ha puesto de relieve que, tratándose de poderes inscritos en el Registro Mercantil, se presume la exactitud y validez de los asientos del Registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio) y por ello es prescindible la expresión de quién concedió el poder. Pero tratándose de poderes no inscritos, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder de modo que el registrador pueda comprobar que el notario ha ejercido, con la precisión necesaria, su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa.
Lo que ocurre es que, como afirma el recurrente, solo cabe calificar por el registrador la corrección de la reseña hecha por el notario del documento auténtico que se le deba exhibir, y el documento inicial de poder, autorizado por el notario de Dublín, no debe exhibirse al notario que autoriza la escritura otorgada por el subapoderado. Y, a mayor abundamiento, al tratarse de un poder otorgado por una sociedad extranjera con arreglo a su legislación nacional, no es inscribible en el Registro Mercantil español y, por ende, no podrá comprobar según los asientos del Registro que el notario ha ejercido, con la precisión necesaria, su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa. (fundamento 5).
Y es que, efectivamente, las resoluciones que exigen la extensión de la reseña a esos extremos se refieren siempre a sociedades españolas inscritas en el Registro Mercantil. Pero tal exigencia carece totalmente de sentido cuando se trata de sociedades extranjeras, como reconoce implícitamente el Registrador con su reveladora expresión “Director, director de qué, cuál es su nombre y apellidos? etc.”
Efectivamente, un Registrador español no está obligado a conocer la legislación irlandesa en relación a las facultades representativas de los directores, no puede consultar en el Registro irlandés la inscripción de esa concreta persona como tal director, ni siquiera la existencia y vigencia de esa sociedad. Para todo ello depende de la calificación del notario extranjero y lo único que pide la legislación española a tal fin es que el notario español se cerciore de la equivalencia entre las funciones de uno y otro. En definitiva, que el notario extranjero tenga atribuida por su ley nacional esa función y la ejerza de manera equivalente al español, identificando al compareciente y apreciando su capacidad y legitimación para el acto de que se trate, cosa que el notario español ha acreditado a través de su juicio expreso de suficiencia.
Cuando se trata de sociedades españolas la mención a la persona y título del concedente puede permitir al registrador detectar posibles incorrecciones o errores de manera sencilla, conforme a una legislación que conoce, por medio de la consulta al Registro Mercantil español, como ocurrió en el caso de la sentencia de 1 de junio de 2021 citada en su primera calificación. Pero cuando se trata de sociedades extranjeras tal cosa es imposible. Por eso, cuando el registrador exige en su segunda calificación que se le informe “de qué” es director, implícitamente está pidiendo un informe sobre la configuración de la representación orgánica en irlanda y sobre la capacidad de los directores para representar a la sociedad; cuando exige su “nombre y apellidos”, un informe para acreditar si esa persona concreta verdaderamente lo es y cuándo y cómo fue nombrado para el cargo; y con el “etc.” hay que presuponer, en principio, que se refiere a “si su cargo era válido y estaba vigente y si tenía facultades suficientes para otorgar la representación”, que es lo que exige en su primera calificación. Solo así tiene sentido y utilidad la expresión de tales datos. Pero es obvio que tal deriva nos llevaría a exigir en todos los poderes extranjeros (pues por definición ninguno consta inscrito en el Registro Mercantil) una amplísima referencia de datos, con potencialidad además de regresión infinita a la misma constitución de la sociedad, sin ninguna justificación, ni práctica ni legal.
No olvidemos tampoco que cada legislación exige una forma particular de expresar en el documento la actividad del notario que no tiene por qué coincidir con la española. Lo único que exige la legislación española es que el notario extranjero actúe de manera equivalente en cuanto a la formulación de sus juicios de identidad, capacidad y legitimación, pero no es necesario que los exprese de manera equivalente, indicando si el director es representante orgánico con facultades suficientes, si es mancomunado o solidario, cuándo y cómo se le nombró y por qué plazo, si está o no vigente y en base a qué documentación ha formulado esos juicios. Para ello se ajustará a las exigencia [sic] formales de su propia ley. A los efectos de la legislación española, basta con qué manifieste que ha identificado al compareciente, que aprecia su capacidad y legitimación para el acto de que se trata y que ha firmado en su presencia, que es lo que el notario español debe comprobar a través de su juicio de equivalencia.
En el caso de este expediente, y por facilitar la inscripción al cliente, el notario recurrente indicó en una diligencia complementaria que el notario de Dublín únicamente identificó como título legitimador del otorgante el de “Director”, sin mayores especificaciones. Conforme al Derecho irlandés puede existir un consejo de directores (“Board of directors”), dos directores o, desde 2014, un único director (“Single director”). El notario irlandés no indica cuál de estos casos concurre específicamente. Pero ni el notario español está obligado a conocer las peculiaridades de la legislación irlandesa en materia de representación orgánica y de directores, ni los límites legales o estatutarios a una actuación individual por parte de uno de ellos, ni se puede exigir que el notario irlandés lo justifique en el documento si su legislación no le obliga a ello. Ni, menos aún, las demás circunstancias exigidas por el registrador en su calificación. Para enjuiciar su validez está el notario irlandés y para eso precisamente se impone la exigencia de que intervenga un notario que actúe de manera equivalente al español. Y el notario y el registrador españoles lo único que deben comprobar es que esos juicios de identidad, capacidad y legitimación se han emitido por un funcionario especialmente capacitado para ello, dejando constancia de esa comprobación a través del juicio de equivalencia formulado por el notario español, tal como se ha indicado reiteradamente y concurre en este caso.
Por eso, en el supuesto de sociedades extranjeras no tiene sentido la referencia exigida por el Registrador, y ello precisamente en base a la propia sentencia del Tribunal Supremo que el registrador cita profusamente en su primera calificación, la de 1 de junio de 2021, que versaba sobre la discordancia entre el tipo de órgano de representación que resultaba de la reseña del notario y el que constaba inscrito en el Registro Mercantil. En esa sentencia, para justificar la extensión de la reseña a esas circunstancias que exige el registrador, se afirma que:
Cuando se trata de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe comprobar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial (…) Y el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.
Cuando se trata de poderes extranjeros, el notario español no puede “comprobar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad”. Ya sea porque no está obligado a conocer la legislación aplicable, ya sea porque la legislación extranjera no impone al notario extranjero una forma de expresión de su actividad que permita esa revisión. Tampoco pueden ni el notario ni el registrador consultar ningún registro al respecto. Por lo que, en consecuencia, la justificación de esa exigencia cae por su propia base en cuanto a los poderes extranjeros se refiere, tal como expresamente ha reconocido la Dirección General en su citada resolución de 6 de julio de 2022».
IV
Mediante escrito, de fecha 11 de julio de 2024, el registrador de la Propiedad elevó el expediente a esta Dirección General, con su preceptivo informe.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1 y 4 del Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); 10.1, 10.11, 11.1, 12.1, 1216, 1256, 1259 y 1280 del Código Civil; 18, 20, 21 y 22 del Código de Comercio; 98 y 110.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; 32, 215, 233, 234 y 249 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 1, 3, 4, 9, 18, 20, 33, 34, 38, 40, 222.8, 258.5 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 18.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; 58 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria; 17 bis, apartado a), y 24 de la Ley del Notariado; 33, 34, 36, 37, 51 y 383 del Reglamento Hipotecario; 4, 7, 9, 11, 12, 77 a 80, 94, 108, 109, 111 y 192 del Reglamento de Registro Mercantil; 143, 145, 156, 164, 165 y 166 del Reglamento Notarial; la Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, 24 de octubre y 20 de mayo de 2008, y de, Sala de lo Civil, 23 de septiembre de 2011, 20 y 22 de noviembre de 2018 y 1 de junio de 2021; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de junio de 1993, 10 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996, 17 de diciembre de 1997, 13 de febrero y 4 de junio de 1998, 13 de julio de 1999, 17 de febrero de 2000, 3 y 23 de febrero, 21 de septiembre y 12 de noviembre de 2001, 12 de abril de 2002, 15 de febrero, 9 de abril, 3 de junio y 19 de julio de 2003, 11 de junio y 28 de diciembre de 2004, 2 de enero, 2 de abril, 4 de julio, 12 y 23 de septiembre, 24 de octubre y 18 de noviembre de 2005, 29, 30 y 31 de mayo, 20 de septiembre y 6 y 20 de diciembre de 2006, 1 de junio y 13 de noviembre de 2007, 17 de enero y 5 de abril de 2011, 27 de febrero (2.ª), 1 de marzo, 11 de junio (2.ª), 5 (2.ª), 22 y 30 de octubre y 6 de noviembre de 2012, 15 de febrero, 3 y 24 de junio, 8 de julio, 31 de octubre y 30 de noviembre de 2013, 28 de enero, 11 de febrero, 5 y 10 de marzo y 9 de mayo de 2014, 23 de febrero, 5 de marzo, 1 y 14 de julio y 7 de septiembre de 2015, 15 de febrero, 25 de abril (2.ª), 11 y 26 de mayo, 14 y 29 de septiembre y 10 y 25 de octubre de 2016, 5 de enero, 17 de abril, 25 de mayo, 17 de julio, 4 de octubre, 6 de noviembre y 18 de diciembre de 2017, 7 y 18 de septiembre, 7 de noviembre y 18 de diciembre de 2018, 8 y 13 de febrero, 10 de abril, 3 de julio, 16 y 17 de septiembre, 9 y 11 de octubre, 28 de noviembre y 18 de diciembre de 2019 y 15 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 y 13 de febrero, 6 de marzo, 4 de junio, 6 y 27 de julio, 1 de octubre y 19 de noviembre de 2020, 23 y 29 de junio, 8 de octubre, 8 y 17 de noviembre y 16 de diciembre de 2021, 3 de enero, 23 de febrero, 6 de julio y 22 de noviembre de 2022, 12 de enero, 9 de mayo, 2 y 26 de junio, 5 de julio y 27 y 28 de noviembre de 2023 y 21 de febrero, 26 de marzo, 28 de mayo y 20 de junio de 2024.
1. El título objeto de la calificación impugnada es una escritura de transmisión de determinadas garantías hipotecarias en cuyo otorgamiento la sociedad cesionaria está representada por un apoderado, de quien el notario autorizante de dicha escritura expresa lo siguiente: «Ejerce esta representación en su condición de apoderado y en el ejercicio de las facultades que se le atribuyen en escritura de poder especial de 21 de marzo de 2023, autorizado por el notario de Dublín (Irlanda) don James Jones, cuyo original, redactado en español e inglés, idioma que conozco suficientemente a los efectos de juzgar su licitud y legalidad, debidamente apostillado, he tenido a la vista, del que resulta tener facultades para adquirir préstamos y créditos hipotecarios, en los términos y condiciones en contenidos en la presente escritura, y que yo, el Notario, considero suficiente a los efectos de este otorgamiento».
El registrador de la Propiedad, en una primera calificación, suspendió la inscripción «porque la reseña del documento de representación en que se basa el juicio notarial de suficiencia no es completa, al faltar la constancia expresa de quién otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente y si tenía facultades suficientes para otorgar la representación».
El notario extendió y remitió telemáticamente al Registro una diligencia en la que expresó que el otorgante del referido poder «es identificado en el mismo por el notario irlandés don James Jones como “Director”».
El registrador, en la segunda calificación, suspende la inscripción solicitada porque considera que, con esa alusión al poderdante como «Director», no subsana las carencias en la reseña del poder expresadas en la calificación y, además, el notario autorizante de la escritura calificada no ha afirmado que el documento extranjero exhibido sea equivalente a los documentos públicos españoles ni ha expresado que reúna aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español (que sea autorizado por quién tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga). Por último, añade que en cuanto a la afirmación notarial por la que juzga la licitud y legalidad del poder, no corresponde a la función notarial el control de legalidad.
El notario recurrente, en relación con la exigencia de expresión de un juicio de equivalencia al margen del de suficiencia (defecto que, a su juicio, no debió incluirse en la calificación impugnada porque no se expresó en la inicial), alega que, según esta Dirección General (por ejemplo, en Resolución de 4 de junio de 2020), cuando el juicio de suficiencia se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar que el poder es equivalente, por lo que debe entenderse en este caso que, por medio de aquel juicio, el notario considera acreditada la equivalencia del poder extranjero con los elementos estructurales que la legislación española exige al efecto.
En relación con el defecto relativo a la insuficiencia de la reseña del poder, el notario recurrente alega que, según la doctrina de esta Dirección General, la necesidad de especificación de los extremos de que, a juicio, del registrador carece dicha reseña se refiere a sociedades españolas inscritas en el Registro Mercantil, y no tiene sentido cuando se trata de sociedades extranjeras, toda vez que un registrador español no está obligado a conocer la legislación irlandesa en relación con las facultades representativas de los directores, no puede consultar en el Registro irlandés la inscripción de esa concreta persona como tal director, ni siquiera la existencia y vigencia de esa sociedad. Para todo ello depende de la calificación del notario extranjero y lo único que exige la legislación española a tal fin es que el notario español se cerciore de la equivalencia entre las funciones de uno y otro. En definitiva, que el notario extranjero tenga atribuida por su ley nacional esa función y la ejerza de manera equivalente al español, identificando al compareciente y apreciando su capacidad y legitimación para el acto de que se trate, cosa que el notario español ha acreditado a través de su juicio expreso de suficiencia.
2. Delimitado en la forma indicada el objeto y alcance del presente expediente, hay que comenzar analizando el reproche procedimental y formal que formula el recurrente al afirmar que el primero de los defectos no debió incluirse en la calificación objeto de impugnación porque no se expresó en la inicial.
Ciertamente, la calificación ha de ser unitaria y global (artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria), por lo que el registrador de la Propiedad debe extremar su celo para evitar que una sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación, genere una inseguridad jurídica en el rogante de su ministerio incompatible con la finalidad y eficacia del Registro de la Propiedad.
También tiene declarado este Centro Directivo que las consideraciones anteriores no pueden prevalecer sobre uno de los principios fundamentales del sistema registral como es el de legalidad, lo que justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente. Por ello, aunque el registrador pueda incurrir en causa de responsabilidad disciplinaria, si calificado un título y subsanado el defecto detectase otro que no haya hecho constar en la primera calificación, debe efectuar una segunda comprensiva del mismo, habida cuenta de los fuertes efectos que el sistema registral atribuye a las inscripciones (vid. Resoluciones de 12 de noviembre de 2001, 28 de diciembre de 2004, 2 de abril y 18 de noviembre de 2005, 5 de marzo de 2014, 7 de septiembre de 2015, 4 de octubre de 2017, 13 de febrero, 16 de septiembre, 9 de octubre y 28 de noviembre de 2019, 15 de enero de 2020 y 16 de diciembre de 2021).
En todo caso, la realización de una nueva calificación, aun bajo el mismo asiento de presentación, está plenamente justificada cuando se aportan nuevos documentos complementarios (como lo ha sido en el presente caso la diligencia extendida y remitida por el notario autorizante al Registro) que suponen, por tanto, alteración del contenido documental que se tuvo a la vista al realizar una primera calificación (vid. las citadas Resoluciones de 4 de octubre de 2017, 13 de febrero, 16 de septiembre, 9 de octubre y 28 de noviembre de 2019, 15 de enero de 2020 y 16 de diciembre de 2021).
3. En relación con la expresión del juicio de equivalencia del título representativo extranjero respecto de los documentos públicos españoles, como ya señalara esta Dirección General en Resolución de 23 de febrero de 2015, la utilización de apoderamientos otorgados fuera de España es constante en la práctica notarial habida cuenta de la internacionalización de las relaciones económicas. Puede considerarse por tanto habitual y en ningún caso excepcional.
La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará, conforme a los artículos 10.11 y 11 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la Ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y, de otra, al análisis de la equivalencia de la forma en España. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluirse su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España.
Este Centro Directivo ha puesto de relieve en numerosas ocasiones cómo nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que puedan acceder al Registro de la Propiedad, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 de su Reglamento). Igualmente tiene establecida una dilatada doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español.
Dicha doctrina, expresada ya en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores (vid. «Vistos»), pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del Código Civil), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario), es necesario que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación con los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro. Esta doctrina se fundamenta en que, como exige el artículo 4 de la Ley Hipotecaria, «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España (…)»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia.
4. Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos constituyen un requisito para que el documento otorgado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional.
Sin embargo, ello no obsta para que la actuación de la autoridad a la que se refiere la apostilla deba ser valorada de acuerdo con el principio de equivalencia de funciones que informa el ordenamiento español en esta materia. Como ha reiterado este Centro Directivo, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. los artículos 56 –respecto de la «ejecución de documentos públicos extranjeros»– y 60 –«inscripción de documentos públicos extranjeros»– de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil).
Si tales indicaciones constan en la escritura otorgada mediante el referido título representativo, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada y será inscribible en el Registro de la Propiedad el acto dispositivo formalizado en aquella escritura. Y, como también ha reiterado esta Dirección General, en el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente, y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.
A tales efectos, no será tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera (conforme a sus propias reglas generalmente basadas en la práctica internacional, como acontece en el presente supuesto) donde se ha de centrar la aplicación de la llamada regla de equivalencia de funciones, que supera y deja atrás la regla de equivalencia de formas, y que significa que un documento otorgado en el extranjero será válido «prima facie» para las exigencias del derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española o bien pueden ser adecuadas e integradas por el notario español, en el caso concreto.
5. También ha puesto de relieve esta Dirección General que este juicio de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente éste para el acto o negocio que se autoriza implica cabalmente aquél. Y que, siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente.
Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, necesariamente deberá haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 56 y 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional). De lo contrario no sería suficiente; y si, pese a no darse la equivalencia, autorizara el documento, por las razones concretas del supuesto, deberá advertir e informar expresamente que dicha equivalencia no ha podido ser apreciada.
El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente ser expresado en párrafo o frase gramatical separados sino que bastará la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario o funcionario autorizante, la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley aplicable hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares que cuanto más precisas y explícitas sean mayor será su contribución a la certidumbre y seguridad jurídicas.
En cualquier caso, el artículo 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional tiene un ámbito de aplicación específico, que es el de la inscripción en los registros públicos españoles disponiendo que «los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen» (vid., también, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, aplicable a la inscripción en los registros públicos de documentos públicos extranjeros de jurisdicción voluntaria).
Por lo demás, como puso de manifiesto esta Dirección General en Resolución de 4 de junio de 2020, debe tenerse en cuenta que la mayoría de las normas interpretadas por esta Dirección General referidas en los fundamentos de Derecho precedentes aluden expresamente a los documentos que deban inscribirse en el Registro de la Propiedad, mientras que los poderes documentados en el extranjero por personas investidas de funciones fedatarias no son, en sí mismos, objeto de inscripción, en cuanto documentos auxiliares del acto principal.
Respecto de los documentos directamente inscribibles está justificada la aplicación de criterios rigurosos a la hora de apreciar si en el documento público extranjero de compraventa de inmueble sito en España que ha sido autorizado por fedatario extranjero éste ha realizado funciones sustancialmente equivalentes a las que desarrolla un notario español cuando autoriza una escritura de compraventa de inmueble situado en España, de modo que dicho documento extranjero no será equivalente a la escritura de compraventa exigida por el Derecho español para la inscripción de la adquisición en el Registro si el notario extranjero no puede llevar a cabo el mismo control que realiza un notario español, al no estar la autoridad extranjera bajo la dependencia o sujeción de ningún otro Estado que no sea el suyo ni serle tampoco exigible el conocimiento ni la aplicación cabal de un ordenamiento jurídico foráneo, ajeno a su competencia. Los intereses del foro vinculados a determinadas formalidades, que resultan protegidos mediante el control formal que ejerce un funcionario ligado al propio Estado y garante de la entera legalidad del acto dentro de ese ordenamiento estatal, no pueden, por ello, considerarse asegurados de modo equivalente si quien interviene el acto es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte [cabe traer a colación las consideraciones de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-342/15, al afirmar lo siguiente: «La llevanza del Registro de la Propiedad constituye así un componente esencial de la administración preventiva de la justicia, en la medida en que pretende garantizar una correcta aplicación de la ley y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, objetivos que forman parte de las misiones y responsabilidades del Estado. 59. En tales circunstancias, las disposiciones nacionales que exigen que se recurra a profesionales fedatarios, como los notarios, para verificar la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad contribuyen a garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y entroncan, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituye una razón imperiosa de interés general (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 1996, Reisebüro Broede, C-3/95, EU:C:1996:487, apartado 36). 60. Por otro lado, procede recordar que, en su sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Austria (C-53/08, EU:C:2011:338), apartado 96, el Tribunal de Justicia ya declaró, en relación con la libertad de establecimiento, que la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares constituye una razón imperiosa de carácter general que permite justificar posibles restricciones del artículo 49 TFUE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que sean adecuadas para la consecución de dichos objetivos y necesarias para ello (…). 65. En tales circunstancias, el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares (…)»].
Respecto de los poderes de representación documentados en el extranjero no existen esas mismas razones expuestas en el párrafo anterior, lo que unido a la necesidad de facilitar la circulación de los mismos –precisamente para permitir con mayor agilidad el otorgamiento en España de la escritura de compraventa que reúna los requisitos exigidos por el Derecho español– debe conducir a la necesaria flexibilidad en la apreciación de la referida equivalencia de funciones.
6. En cuanto a la concreta fórmula empleada en el presente caso por el notario en relación con el referido juicio de equivalencia, podría haber sido más precisa y explícita. No obstante, como antes se ha expresado, no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales y, por ejemplo, esta Dirección General ha considerado suficiente que se expresa por el notario español que se le ha exhibido copia autorizada de la escritura de poder, debidamente apostillada, con identificación del notario autorizante, y que de tal documento «resultan facultades suficientes para comprar y adquirir toda clase de bienes inmuebles situados en España, en los términos de los actos o negocios jurídicos que se comprenden en el presente otorgamiento (…)» (vid. Resolución de 4 de junio de 2020). Por ello debe ser considerado suficiente a tales efectos que en la escritura cuya calificación es objeto de este recurso el notario haya afirmado que, a la vista del original del documento de poder, debidamente apostillado, ha podido juzgar su licitud y legalidad para el negocio formalizado en dicha escritura.
Por otra parte, aunque el registrador puede en su calificación disentir de la equivalencia apreciada por el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto tiene éste atribuida, esta circunstancia únicamente será motivo impeditivo de la inscripción en caso de que el error en aquella apreciación resulte claramente de una motivación expresa, adecuada y suficiente por parte del registrador, de modo que resulte probado el contenido y vigencia del Derecho extranjero sobre tal extremo. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra el notario autorizante de la escritura calificada por una negligente valoración de la equivalencia de funciones del notario extranjero en la documentación del título representativo exhibido.
A tal efecto, esta Dirección General ha recordado reiterada y muy recientemente (cfr., por todas, Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero y 17 de abril de 2017 y 7 de septiembre y 18 de diciembre de 2018) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de avanzar en el conocimiento de los ordenamientos jurídicos más usuales en la práctica jurídica en España, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, en el ámbito europeo, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea. En este sentido, no cabe desconocer, por ejemplo, con el valor de herramienta informativa, el portal https://e-justice.europa.eu, gestionado por la Comisión Europea.
7. Respecto del defecto relativo a la insuficiencia de la reseña del poder, es cierto que, en la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Tribunal Supremo (vid. Sentencias número 645/2011, de 23 de septiembre, 643/2018, de 20 de noviembre, 661/2018, de 22 de noviembre, y 378/2021, de 1 de junio) ha afirmado que cuando se trata de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, comprobar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial. Y el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.
Esta doctrina se fundamenta en que, tratándose de poderes inscritos en el Registro Mercantil, se presume la exactitud y validez de los asientos del Registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio). Resulta por ello prescindible la expresión de quién concedió el poder.
Pero, tratándose de poderes no inscritos, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder a fin de comprobar que el notario ha verificado debidamente la licitud de la actuación representativa.
La aplicación de esta doctrina se extiende también a los poderes extranjeros, pues no cabe olvidar que la representación voluntaria se rige por las leyes del país se ejerciten las facultades conferidas (artículo 10.11 del Código Civil).
En el caso concreto de este expediente, aun siendo correcto el juicio de suficiencia –que implica el de equivalencia– tal como se ha explicado en los fundamentos de Derecho anteriores, no permite sin embargo, comprobar al registrador que el notario español ha realizado debidamente su deber de verificar la licitud de la actuación representativa del concedente del poder, pues no constan ni las circunstancias personales de éste, ni la expresión de si ostenta un cargo orgánico o no (piénsese que en España la condición de director normalmente deriva de un apoderamiento), ni por tanto si en el ámbito de sus facultades representativas figura la concesión de apoderamientos; ni siquiera consta al menos una afirmación concreta por parte del notario de que se ha verificado la licitud de la relación representativa del concedente del poder, cuestiones todas ellas que aunque puedan ser competencia del notario extranjero –lo que tampoco se ha acreditado– debe el notario español por su parte verificar.
8. Por último, resulta improcedente la objeción que expresa el registrador en cuanto a la afirmación notarial por la que juzga la licitud y legalidad del poder basadas en que, a juicio de aquél, «no corresponde a la función notarial el control de legalidad».
En primer lugar, dicha objeción se contradice con la afirmación que vierte el registrador al exigir que el notario manifieste que ha comprobado la validez del poder y transcribe la citada Sentencia del Tribunal Supremo 378/2021, de 1 de junio, en cuyo fundamento tercero expresa que «el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, examinar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad».
Además, cabe recordar que, conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario debe velar porque «el otorgamiento se adecúe a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según el artículo 24 de la misma ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o intervenga[n]».
Dados los privilegiados efectos que en nuestro ordenamiento se atribuye a la escritura pública, deben extremarse las cautelas para que cumpla todos los requisitos que permitirán que despliegue la eficacia que le es inherente y que, además, permiten asegurar una sólida publicidad registral basada en títulos en apariencia válidos y perfectos mediante la añadida función calificadora del registrador.
Por lo que se refiere a la actuación del registrador, debe tenerse en cuenta que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles».
A este respecto, el artículo 18 de la Ley Hipotecaria define el ámbito de la calificación registral, al señalar que «los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Por ello, la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez –a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado–, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado; así como la acreditación de aquellos hechos o circunstancias sobre los cuales deba basarse dicha calificación (cfr. Resoluciones de 30 de noviembre de 2013 y 10 de marzo de 2014 con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 20 de mayo y 7 de julio de 2008), salvo aquellos supuestos en que una norma o las circunstancias peculiares del hecho concreto dispongan o determinen otra fórmula al respecto.
Precisamente, sobre las competencias de notarios y registradores en relación con la acreditación de la representación, de la interpretación del referido artículo 98 de la Ley 24/2001 por el Tribunal Supremo (Sentencias números 645/2011, de 23 de septiembre, 643/2018, de 20 de noviembre, 661/2018, de 22 de noviembre, y 378/2021, de 1 de junio) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas Resoluciones (vid., entre las más recientes, las Resoluciones de 27 y 28 de noviembre de 2023 y 21 de febrero, 28 de mayo y 20 de junio de 2024) cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico.
Cabe también recordar que a ese control de legalidad se ha referido el legislador. Por ejemplo, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, establece en su artículo 18.1, párrafo primero que: «En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley». Y, en su párrafo segundo, añade que: «Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley».
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación en cuanto al defecto ampliado en la segunda nota de calificación (relativo a la exigencia de expresión de un juicio de equivalencia al margen del de suficiencia), y desestimar el recurso y confirmar la primera nota de calificación impugnada en los términos derivados de los anteriores fundamentos de Derecho, esto es, en cuanto a que la fórmula empleada no permite al registrador comprobar que el notario ha verificado debidamente la licitud de la actuación representativa del concedente del poder.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 25 de septiembre de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.