En el recurso interpuesto por don Jesús de la Fuente Galán, notario de Granada, contra la calificación del registrador de la Propiedad de Granada número 3, don Javier Alberto García Hernández, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Hechos
I
Mediante escritura otorgada el día 30 de enero de 2024 ante el notario de Granada, don Jesús de la Fuente Galán, con el número 216 de protocolo, se formalizó un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda por el prestatario (una persona física); y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dicha finca y, además, se prestó fianza por otra persona física.
En tal escritura el notario expresaba, entre otros extremos, lo siguiente:
«V. Que, como ha quedado acreditado mediante el otorgamiento del acta notarial de fecha veintitrés de enero de dos mil veinticuatro, por mí [sic] otorgada con el número de mi protocolo 159, la entidad ha cumplido con todas sus obligaciones relativas a la entrega y explicación de la información precontractual exigida para la formalización de la presente operación de préstamo hipotecario, y a cuyo contenido se ajustan las estipulaciones de la presente escritura, advirtiendo yo, el Notario, bajo mi responsabilidad, que no existen discrepancias entre la FEIN, el Proyecto de Contrato y las condiciones fijadas en el presente instrumento, así como que la parte deudora ha dispuesto de toda la documentación establecida en la LCCI con la antelación que la misma prevé.»
II
Presentada copia autorizada de la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Granada número 3, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Acuerdo recaído en este Registro de la Propiedad sobre la calificación del documento (art. 18 y 19 bis L.H.).
Asiento: Asiento 1039 del Diario 95.
Fecha de presentación: 30/01/2024.
Presentante: A. Y. B.
Notario: Jesús de la Fuente Galán.
Fecha de otorgamiento: 30/01/2024.
Protocolo: 216/2024.
Naturaleza: Hipoteca.
En el ejercicio de la calificación registral sobre la legalidad del documento presentado, resultan los siguientes:
Hechos:
El día 30 de enero de 2024, fue presentado vía telemática, el documento antes referenciado, causando el Asiento 1039 del Diario 95. Suspendida la calificación del documento por encontrarse pendiente de calificación y despacho la escritura previa de compra a favor de la parte prestataria e hipotecante, la cual fue presentada bajo el asiento 1040 del Diario 95, con fecha 19 de marzo de 2024 se practica la inscripción de esta última.
En virtud de la escritura ahora calificada, don A. G. G., como prestatario hipotecante y, la entidad mercantil Caja Rural de Granada SCC, como parte acreedora, constituyen hipoteca sobre la finca registral 102.018 de la demarcación de este Registro. Comparece además, en el otorgamiento de la escritura, don S. G. S., quién interviene en su condición de fiador.
Encontrándose este contrato de préstamo hipotecario sujeto a la Ley 5/2019 de 15 de Marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en el punto V del apartado II de exposición de la escritura ahora calificada consta literalmente el siguiente párrafo:
“V. Que, como ha quedado acreditado mediante el otorgamiento del acta notarial de fecha veintitrés de enero de dos mil veinticuatro, por mi otorgada con el número de mi protocolo 159, la entidad ha cumplido con todas sus obligaciones relativas a la entrega y explicación de la información precontractual exigida para la formalización de la presente operación de préstamo hipotecario, y a cuyo contenido se ajustan las estipulaciones de la presente escritura, advirtiendo yo, el Notario, bajo mi responsabilidad, que no existen discrepancias entre la FEIN, el Proyecto de Contrato y las condiciones fijadas en el presente instrumento, así como que la parte deudora ha dispuesto de toda la documentación establecida en la LCCI con la antelación que la misma prevé”.
Ni del citado párrafo, ni del resto del título calificado, resulta la afirmación expresa del Notario, bajo su responsabilidad, y de acuerdo con el acta, de que las partes prestataria y fiadora hayan recibido del mismo el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo. Tampoco resulta de la escritura calificada la afirmación expresa del Notario de que la parte fiadora haya recibido con antelación suficiente la documentación establecida en la LCCI.
Fundamentos de Derecho:
Esta nota se extiende por el Registrador titular de esta oficina competente por razón del territorio donde radica la finca en el ámbito de sus facultades de calificación previstas por el artículo 18 de Ley Hipotecaria y 99 y siguientes de su Reglamento y dentro del plazo legal a que se refiere el precepto legal citado.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 15 de la Ley 5/2019 de 15 de Marzo reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario:
Apartado 1: Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 14.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.
Apartado 2.c): “En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada”.
Apartado 7: En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.
Artículo 22.2): En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3. Los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7.
Por su parte, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en Resoluciones de 23 de enero de 2020 y 6 de febrero de 2020 que la obligación que conforme al art. 15.2 tiene el notario de verificar, respecto del prestatario, el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 14.1 (haciéndolo constar en el acta previa), se extiende también a “toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo”. En las citadas Resoluciones no atiende el Centro Directivo la objeción del recurrente de que el art. 15.7 circunscribe la obligación del notario de reseñar el acta previa con referencia exclusivamente al “prestatario”, pues, razona la Dirección General, frente a una interpretación puramente literal de la norma debe prevalecer la interpretación lógica, sistemática y finalista de la misma, ello partiendo de la innegable aplicabilidad de la Ley a los hipotecantes no deudores y a los fiadores (art. 1, párrafo primero, y art. 2.1).
Acuerdo:
Suspender la inscripción del documento objeto de la presente calificación, en relación con las circunstancias expresamente consignadas en los Hechos de la presente nota de calificación, por la concurrencia de los defectos que igualmente se indican en los Fundamentos de Derecho de la misma nota. Quedando automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente durante el plazo de sesenta días a contar desde que tenga lugar la última de las notificaciones legalmente pertinentes, de conformidad con los artículos 322 y 323 de la Ley Hipotecaria. Pudiendo no obstante el interesado o el funcionario autorizante del título, durante la vigencia del asiento de presentación y dentro del plazo de sesenta días anteriormente referido, solicitar que se practique la anotación preventiva prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria.
Contra la anterior calificación (…)
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Javier Alberto García Hernández registrador/a de Registro Propiedad de Granada 3 a día veinticinco de marzo del dos mil veinticuatro.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don Jesús de la Fuente Galán, notario de Granada, interpuso recurso el día 26 de abril de 2024 por escrito en el que alegaba lo siguiente:
«(…) Aparte del carácter exótico de la nota de calificación, toda vez que con idéntico contenido al de la referenciada se están practicando inscripciones de escrituras, no sólo en registros de ésta sino de otras localidades, en la propia nota de calificación se indica que en la escritura he hecho constar lo siguiente: Que como ha quedado acreditado mediante el otorgamiento del acta notarial de fecha 23 de enero de 2.024, la entidad ha cumplido con todas sus obligaciones relativas a la entrega y explicación de la información precontractual exigida para la formalización de la presente operación de préstamo hipotecario, y a cuyo contenido se ajustan las estipulaciones de la presente escritura, advirtiendo yo el notario bajo m responsabilidad, que no existen discrepancias entre la FEIN, el proyecto de contrato y las condiciones fijadas en el presente instrumento, así como que la parte deudora ha dispuesto de toda la documentación establecida en la LCCI con la antelación que la misma prevé.
En mi opinión, con la citada redacción quedan cumplidos con creces los requisitos exigidos por la LCCI, siendo obvia la asunción de responsabilidad que para el notario se deriva de la autorización del acta previa y del posterior instrumento hipotecario, más allá de que los términos de la redacción no se ajusten literalmente a los que el registrador de la propiedad solicita. Dicha asunción de responsabilidad es algo que los tribunales de justicia tienen meridianamente claro, como pone de relieve la reciente jurisprudencia al respecto, más allá de la literalidad de los términos.
Por todo lo expuesto, se solicita se tenga por presentado el presente recurso y se acepte su tramitación.»
IV
El registrador de la Propiedad emitió informe el día 6 de mayo de 2024 y elevó el expediente a esta Dirección General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 18 y 21 de la Ley Hipotecaria; 14 y 15 de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado; la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010; los artículos 147 del Reglamento Notarial; 29 y 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) y 14 de marzo de 2013 (As. C-415/11); las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008, 16 de diciembre de 2009, 9 de mayo, 13 de septiembre y 18 de noviembre de 2013 y 26 de mayo, 30 de junio y 8 de septiembre de 2014; la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de enero y 8 de junio de 2011, 23 de enero, 16 y 27 de febrero, 20 y 28 de junio y 18, 26 y 27 de julio de 2012, 2 de enero, 2 de marzo, 1 de junio, 1 y 11 de julio y 6 y 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero, 23 de julio y 29 de septiembre de 2014, 22 de enero y 12 de marzo de 2015, 19 de julio de 2018, 13 y 27 de junio y 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16, 22 y 23 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3, 6, 12 y 20 de febrero y 27 de julio de 2020, 30 de julio y 13 de diciembre de 2021 y 23 de noviembre de 2023.
1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda por el prestatario (una persona física); y en garantía de aquél se constituyó hipoteca sobre dicha finca y, además, se prestó fianza por otra persona física.
En tal escritura el notario expresa lo siguiente:
«V. Que, como ha quedado acreditado mediante el otorgamiento del acta notarial de fecha veintitrés de enero de dos mil veinticuatro, por mí [sic] otorgada con el número de mi protocolo 159, la entidad ha cumplido con todas sus obligaciones relativas a la entrega y explicación de la información precontractual exigida para la formalización de la presente operación de préstamo hipotecario, y a cuyo contenido se ajustan las estipulaciones de la presente escritura, advirtiendo yo, el Notario, bajo mi responsabilidad, que no existen discrepancias entre la FEIN, el Proyecto de Contrato y las condiciones fijadas en el presente instrumento, así como que la parte deudora ha dispuesto de toda la documentación establecida en la LCCI con la antelación que la misma prevé.»
La registradora suspende la inscripción solicitada porque «ni del citado párrafo, ni del resto del título calificado, resulta la afirmación expresa del Notario, bajo su responsabilidad, y de acuerdo con el acta, de que las partes prestataria y fiadora hayan recibido del mismo el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo. Tampoco resulta de la escritura calificada la afirmación expresa del Notario de que la parte fiadora haya recibido con antelación suficiente la documentación establecida en la LCCI».
El notario recurrente sostiene que con la citada redacción de la escritura quedan cumplidos con creces los requisitos exigidos por la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, siendo obvia la asunción de responsabilidad que para el notario se deriva de la autorización del acta previa y del posterior instrumento hipotecario, más allá de que los términos de la redacción no se ajusten literalmente a los que el registrador de la propiedad solicita.
2. La cuestión planteada debe resolverse siguiendo el criterio sentado por este Centro Directivo en Resoluciones anteriores (vid. las de 29 de noviembre de 2019, 7, 15, 16, 22, 23 y 28 de enero, 3, 6, 12 y 20 de febrero y 27 de julio de 2020, 30 de julio y 13 de diciembre de 2021 y 23 de noviembre de 2023) y en la Instrucción de 20 de diciembre de 2019.
La Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo, cuyo centro de gravedad se sitúa en el acta de información que se debe firmar al menos un día antes del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, pero que incluye también otros aspectos adicionales: el control del transcurso del plazo de diez días desde la entrega de la documentación informativa hasta la firma de la escritura, del cumplimiento en su clausulado de las limitaciones que con carácter imperativo se imponen en los artículos 20 al 25, del depósito de las condiciones generales del contrato en el correspondiente Registro, etc. Como se expresa en el apartado IV del Preámbulo de dicha ley, se atribuye al notario «la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario».
Tanta importancia tiene la realización de estos controles, y en particular del acta de información previa, que el artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia, con expresión de número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en ese artículo. A ello se añade la disposición final sexta, que modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, para calificar como infracción muy grave el incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley.
El notario, en el acta, ha debido informar y asesorar individualizadamente sobre las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), con referencia expresa a cada una –artículo 15.2.c)–. Ese asesoramiento sólo puede referirse a la FEIN del préstamo, no a otra diferente, como es evidente; es decir, a la FEIN cuyas condiciones coinciden precisamente con las del préstamo hipotecario.
De acuerdo con el mismo artículo 15.2, el notario sólo procederá a la autorización del acta previa a la formalización del préstamo hipotecario cuando haya verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1, entre los cuáles se encuentra la FEIN del préstamo, junto a otros elementos imprescindibles, como la FiAE y demás documentación informativa, el transcurso del plazo (cuyo control se realiza al autorizar la escritura, no el acta, que es previa), etc.
Si no se acredita que se han cumplido todas esas obligaciones a las que se refiere el artículo 14.1, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo, por prohibirlo expresamente el artículo 15.5. Y, según el apartado 2 de este mismo artículo 15, en caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en el acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:
«a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1.
b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.
c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica (…)».
Al reseñar el acta en la escritura se debe hacer constar de forma expresa, como se ha indicado, «la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo».
Además, respecto de las objeciones expresadas en el presente caso por el registrador en relación con el asesoramiento y la información al fiador, debe tenerse en cuenta que ese artículo 15.2 impone al notario el deber de comprobar «el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1» de la misma ley para «(…) toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo». Por tanto, el deber de comparecencia a efectos de información, y la correspondiente protección se extiende, por disposición expresa de la ley, a la persona física que sea fiadora o garante del préstamo (como es el hipotecante no deudor), lo que se confirma por el artículo 26.2 de la Orden EHA/2899/2011 (en virtud de la redacción modificada por la Orden ECE/482/2019). Por consiguiente, el notario debe comprobar que se han cumplido respecto del fiador lo establecido en los artículos 14 y 15 de la ley; y, por ende, la reseña del acta de información previa que en la escritura de formalización del préstamo hipotecario impone el apartado 7 del artículo 15 debe extenderse a tal extremo.
El registrador debe calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la Ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario, y también el hipotecante no deudor y el fiador personas físicas en caso de existir, han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la Ley. Ciertamente, el apartado 7 del citado artículo 15 se refiere únicamente al «prestatario», pero frente a la interpretación únicamente literal de esta norma debe prevalecer la interpretación lógica, sistemática y finalista de la misma para incluir en la preceptiva reseña contenida en la escritura calificada en el presente caso la indicación de que también se ha cumplido el principio de transparencia material respecto del fiador.
Por lo demás, si el notario hace constar que el prestatario –así como el fiador, si existe– ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, el notario deberá denegar la autorización de la escritura.
Ahora bien, ello no significa que, al hacerse constar que el prestatario –así como el fiador, si existe– ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento referidos, se deba emplear fórmula literal o ritual alguna, máxime si se tiene en cuenta que, como se ha expresado, si se ha autorizado el acta previa es porque se han cumplido tales requisitos.
Por otra parte, de la referida normativa resulta inequívocamente que no es el registrador sino el notario a quien corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura; y la función del registrador es calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la Ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario –y el fiador– ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.
Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario –así como el fiador, en su caso– ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia.
No obstante, en el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada se limita a hacer constar en ella que ha autorizado el acta previa, que la entidad prestamista ha cumplido con todas sus obligaciones relativas a la entrega y explicación de la información precontractual exigida por la Ley, que no existen discrepancias entre la FEIN, el proyecto de contrato y las condiciones fijadas en la escritura, así como que la parte deudora ha dispuesto de toda la documentación establecida en la Ley 5/2019 con la antelación que ésta prevé. Y, además de que nada se afirma respecto del fiador, tales expresiones deben considerarse insuficientes para cumplir la obligación que dicha ley le impone de incluir de forma expresa, como se ha indicado, «la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo (…) el asesoramiento previsto en este artículo».
Por la precisión técnica que debe siempre exigirse a todo documento notarial (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial), habida cuenta de sus efectos, y especialmente de la trascendencia que la ley atribuye hoy a la afirmación del notario sobre el cumplimiento del citado principio de transparencia material, debe exigirse rigor en su constancia en el instrumento público. Por ello, con expresiones genéricas, imprecisas o ambiguas no puede entenderse que en la escritura se hayan cumplido adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas.
Consiguientemente, el defecto invocado por el registrador debe ser confirmado.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 23 de julio de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.