En el recurso interpuesto por don Nicolás Castilla García, notario de Arona, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Icod de los Vinos, don Carlos Alfonso Tocino Flores, a inscribir una escritura de compraventa.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 11 de abril de 2022 por el notario de Arona, don Nicolás Castilla García, con el número de protocolo 2.171, doña D. L. B. vendió a don T., don N. y don J. H. (estos dos últimos menores de edad), representados en el otorgamiento por doña V. E. S., la finca registral número 10.979 del término municipal de Icod de los Vinos (el usufructo al primero y la nuda propiedad, por mitades indivisas, a los dos restantes).
La representación derivaba de escritura de poder especial autorizado por un notario de la República Federal Alemana, debidamente apostillada, indicándose respecto de ella por el notario autorizante de la escritura calificada lo siguiente:
«Reseña identificativa: escritura de poder especial autorizada por el notario de Gernshein (Alemania) don Josef Unger, el día diecisiete de enero de dos mil veintidós, número 21 de protocolo, debidamente apostillada, de la que deduzco testimonio para incorporar a la presente, redactada en parte a doble columna en castellano y alemán, y en parte solamente en alemán, debidamente traducida.
Juicio de suficiencia: Tengo a la vista copia autorizada de dicha escritura, de la que, a mi juicio, y bajo mi responsabilidad, de lo que doy fe expresa, resultan facultades representativas suficientes para formalizar la presente escritura de compraventa, y con los pactos y condiciones que se estipule, y que en este instrumento público se contienen (…).»
En dicha escritura de poder, testimoniada en el título calificado, constaban determinadas circunstancias que afectaban a otorgantes y representados, a las que también se referirá el recurrente en su escrito de impugnación.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Entrada N.º: 3355 del año: 2022
Asiento N.º: 722 Diario: 85
Presentado el 07/09/2022 a las 10:13:32
Presentante: Legalium de Cano y Luickhardt SL
Interesados: N. H., T. H., J. H., D. L. B.
Naturaleza: Escritura Pública.
Objeto: Compraventa.
N.º Protocolo: 2171/2022 de 11/04/2022.
Notario: Nicolás Castilla García, Arona-Los Cristianos.
Examinada copia autorizada del precedente documento que ha sido presentada con el asiento 722 del Diario 85, en unión de copia autorizada electrónica de la escritura de subsanación de fecha diecisiete de mayo del año dos mil veintidós, número 2948 de protocolo, relativa a aportar el NIE de T. H., que fue remitida telemáticamente a este Registro, previa calificación del Registrador que suscribe, se han observado los siguientes defectos de carácter subsanable que impiden la práctica de las operaciones solicitadas y que deberán subsanarse dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación:
Con fecha 7 de junio de 2022 fue calificado desfavorablemente el precedente documento en los términos que resultan de la precedente nota de calificación y que se reiteran a continuación:
Antecedentes de hecho:
1. Se presenta la escritura que arriba se relaciona por la que doña D. L. B. vende y transmite a don T. H., don N. H. y don J. H., que compran y adquieren con carácter privativo, el primero el usufructo vitalicio, y los dos siguientes la nuda propiedad por mitades indivisas.
2. Se da la circunstancia que los tres compradores, de nacionalidad alemana, compran representados por doña V. E. S., en virtud de escritura de poder especial autorizada por el notario de Gernschein (Alemania), don Josef Unger, el día diecisiete de enero de dos mil veintidós, número 21 de protocolo, debidamente apostillada, redactada en parte a doble columna en castellano y alemán, y en parte solamente en alemán, debidamente traducida, cuya copia autorizada ha tenido a la vista y resulta suficiente a juicio del notario autorizante del título.
3. Además resulta que dos de los compradores, don N. H. y don J. H., son menores de edad, por lo que deberían comparecer representados por quienes ostentan la patria potestad o bien los representantes o tutores legales que la legislación de su nacionalidad señale para tal fin, cuestión esta que no está debidamente acreditada en la escritura presentada a inscripción.
Procedo a la calificación negativa del documento en base a los siguientes
Fundamentos de Derecho:
1. De conformidad con los artículos 9.4 y 10.11 del Código Civil, la ley aplicable a la capacidad de los menores de edad y al alcance de la representación parental es la ley nacional del menor, que, en el presente supuesto, según resulta del documento presentado, es la alemana.
2. En el presente supuesto, no interviene, por sí o debidamente representada, la madre de los menores que adquieren la nuda propiedad, por mitades indivisas, de la finca indicada en el documento presentado en representación de los mismos, ni se hace referencia alguna a su fallecimiento o a causa alguna que atribuya el ejercicio de la patria potestad en exclusiva al progenitor interviniente D. T. H., el cual se encuentra, a su vez, representado por Doña V. E. S., por lo que debe acreditarse:
– bien el fallecimiento de la progenitora titular de la patria potestad, conjuntamente con D. T. H.
– bien, conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul Español o de Diplomático, Cónsul o Funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable, esto es, la alemana, que no es precisa, conforme a la citada ley alemana, la intervención de la progenitora titular de la patria potestad.
3. Conforme señaló la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de octubre de 2007, ha de justificarse el carácter de funcionario competente de la legislación extranjera en caso de que el informe emane de persona distinta de Notario o Cónsul español, o de Cónsul o diplomático extranjero.
Acuerdo:
Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación: Don Carlos Alfonso Tocino Flores, Registrador del Registro de la Propiedad Icod de los Vinos, acuerda:
1.º- Calificar el documento presentado en los términos que resultan de los Fundamentos Jurídicos antes citados.
2.º- Suspender el despacho del título hasta la subsanación, en su caso, de los defectos observados, desestimando entre tanto la solicitud de la práctica de los asientos registrales.
3.º- Notificar esta calificación en el plazo de diez días hábiles desde su fecha al presentante del documento y al Notario o Autoridad Judicial o Administrativa que la ha expedido, de conformidad con lo previsto en los artículos 322 de la Ley Hipotecaria y los artículos 40 a 46 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Nota cabe (…)
Icod de los Vinos. Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Carlos Alfonso Tocino Flores registrador/a de Registro Propiedad de Icod de los Vinos a día veintiocho de septiembre del dos mil veintidós.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don Nicolás Castilla García, notario de Arona interpuso recurso el día 19 de octubre de 2022 mediante escrito en el que alegaba los siguientes fundamentos jurídicos:
«I. Es doctrina consolidada del centro directivo ante el que se interpone el recurso que corresponde al notario, en exclusiva, el juicio de suficiencia y equivalencia de poderes. Valga por todas, la relativamente reciente resolución de fecha 19 de noviembre de 2020. El registrador puede en su calificación disentir de la equivalencia apreciada por el notario en el ejercicio de su competencia, pero sólo será motivo impeditivo de la inscripción si el error en aquella apreciación resulte claramente de una motivación expresa, adecuada y suficiente. Esta parte entiende que no es éste el caso, tal y como se expone a continuación.
II. De conformidad con el artículo 9.1 del Código civil, la ley aplicable a la capacidad de las personas físicas es su ley personal, en este caso la ley alemana.
III. De conformidad con el artículo 10.11 del Código civil, a la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, en este caso la ley alemana.
IV. Dando por sentado lo anterior, en el presente caso tenemos un poder autorizado por un notario alemán, ante el que comparecen unos señores a los que juzga con capacidad suficiente para otorgar el poder en representación de los dos hijos menores de edad. No es imposible analizar los detalles del poder, ya que figura incorporado por testimonio en la matriz, y se reproduce en las copias de la escritura calificada. Veamos pues:
a. Se da la circunstancia de que los otorgantes son el padre de los menores don T. H., los dos menores N. H. y J. H., y además una señora llamada doña R. K.
b. Resulta que la señora K. actúa en representación y como tutora de doña V. M. H.
c. Resulta además que doña V. M. H. es la madre de los menores antedichos, tal y como se puede comprobar en los certificados internacionales de nacimiento de dichos menores, que figuran incorporados en el poder, que a su vez se testimonia en la escritura de compraventa.
d. Y por último resulta que en el poder figura igualmente incorporado un certificado de tutela en el que consta no solo la designación de la señora K. como tutora de doña V. M. H., sino también el ámbito de sus funciones, entre las que no se menciona nada relativo al ejercicio de la patria potestad.
V. Así pues, de una simple lectura de la documentación que figura incorporada en la matriz, resulta evidente que la madre de los menores ha sido incapacitada, y en consecuencia la patria potestad la ejerce el padre en exclusiva. En congruencia con ello el notario alemán hace constar el siguiente juicio de suficiencia de facultades representativas: “Los comparecientes intervienen en su propio nombre y Doña R. K. además en representación de V. M. H., y Don T. H. en representación sus dos hijos menores de edad, J. H. y N. H., y tienen, según mi convicción la capacidad legal necesaria para otorgar el presente poder especial.”
VI. En consecuencia entiende esta parte que no es ajustada a derecho la solicitud del señor Registrador de que se acredite que no es precisa, conforme a la citada ley alemana, la intervención de la progenitora titular de la patria potestad por los siguientes motivos: Primero, porque sí que interviene, representada por su tutora aunque de hecho no lo haga para completar las funciones del padre, por los motivos ya explicados; y Segundo y más importante, porque el notario alemán hace un juicio de suficiencia de las facultades representativas del padre.
El notario alemán, al efectuar su juicio de suficiencia de facultades representativas, sin establecer ningún tipo de condicionante, está aseverando que no es precisa la intervención de nadie más para que el poder despliegue su eficacia. Es cierto que el notario alemán no explicita, como haría un notario español, los motivos en que se fundamenta dicho juicio, pero la doctrina relativa al juicio de equivalencia de la Dirección General nunca ha exigido tal cosa, y además un mero ejercicio de comprensión lectora del poder y de la documentación incorporada al mismo, en todo caso hace innecesaria la literalidad que el señor Registrador demanda. La doctrina del juicio de equivalencia exige básicamente que, tal como ocurre en este caso, el poder sea autorizado por quien tenía atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante dé fe y garantice la identificación del otorgante, así como su capacidad para el acto o negocio que contenga. Valga por las diversas resoluciones al respecto por ejemplo la Resolución de 18 de diciembre de 2018, en la que se hace mención expresa de la necesaria flexibilidad en la apreciación de la referida equivalencia de funciones.
VII. Tampoco entiende esta parte ajustada a derecho la solicitud del señor Registrador de que deba justificarse el carácter de funcionario competente de la legislación extranjera de quien realice la aseveración, aseveración que como ya hemos dicho esta parte considera hecha. Afirma el registrador que “ha de justificarse el carácter de funcionario competente de la legislación extranjera en caso de que el informe emane de persona distinta de Notario o Cónsul español, o de Cónsul o diplomático extranjero…”. Entiende esta parte que el señor Registrador ha sufrido un error al omitir involuntariamente al notario extranjero, alemán en este caso entre las personas funcionarios competentes a los que alude el artículo 36.2 del Reglamento Hipotecario. La resolución que cita el señor Registrador no dice lo que él dice, sino únicamente que un abogado no es persona comprendida entre las facultadas para acreditar en los términos previstos por el artículo 36-2 del Reglamento Hipotecario. El tenor de la resolución de 22 de octubre de 2007 a este respecto es el siguiente: “El cuarto defecto plantea la cuestión de si el documento aportado para justificar los derechos del cónyuge viudo en la herencia del causante (carta-informe de 2 de febrero de 2000) cumple o no con los requisitos del artículo 36.2 del Reglamento Hipotecario, tratándose de un documento firmado por abogado estadounidense y en el que el Notario legitima la firma. La acreditación del derecho extranjero está prevista en sede procesal como una obligación de las partes en relación con la actividad de Tribunales y autoridades (artículo 12. 6 del Código Civil en el momento del recurso, planteamiento hoy repetido aunque con matices en el artículo 281 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), sin perjuicio de la formativa específica prevista en la legislación notarial y registral que se refiere en los artículos 36 del Reglamento Hipotecario y 168 del Reglamento Notarial a los modos de acreditación de capacidad y forma según el derecho extranjero, formativa que como dice la Resolución de 1 de marzo de 2005 en relación con el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, es también extensible a la validez del acto realizado según la ley aplicable. Se trata pues de determinar si la carta-informe indicada cumple con los requisitos previstos para justificar el derecho extranjero aplicable al supuesto y de la lectura de los preceptos citados y de la repetida carta-informe resulta que no es así pues el documento, sin perjuicio de que contenga la legitimación notarial de firma por un Notario, debidamente apostillada, es un informe que aparece como emanado de un profesional, sin que se justifique el carácter de funcionario del mismo.”
VIII. Por todo lo anterior no puede estimarse fundado el criterio sostenido por el Sr. Registrador en la nota de calificación que se impugna.
IX. El presente recurso se interpone al amparo de lo previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.
X. El presente recurso se interpone en plazo oportuno puesto que no ha transcurrido un mes desde la fecha de la notificación de la nota, según lo previsto en los preceptos citados en el ordinal anterior.»
IV
Mediante escrito, de fecha 3 de noviembre de 2022, el registrador de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1 y 4 del Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); 9.1, 9.4, 9.6, 10.11, 11.1, 12.1, 1216, 1256, 1259 y 1280 del Código Civil; 1, 3, 4, 9, 18 y 326 de la Ley Hipotecaria; 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; 17 y 17 bis de la Ley del Notariado; 57, 58 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria; los artículos 156 y 166 del Reglamento Notarial; 36 y 37 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 y, Sala Primera, de 19 de junio y 23 de septiembre de 2011, 20 y 22 de noviembre de 2018 y 1 de junio de 2021; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de diciembre de 1981, 5 de febrero, 1 de marzo y 4 de julio de 2005, 29, 30 y 31 de mayo de 2006, 22 de octubre de 2007, 20 de enero de 2011, 31 de octubre de 2013, 23 de febrero, 5 de marzo y 1 y 20 de julio de 2015, 15 de febrero, 11 de mayo y 14 de septiembre de 2016, 5 de enero, 17 de abril, 25 de mayo, 13 de septiembre y 6 de noviembre de 2017, 23 de marzo, 7 de septiembre y 18 de diciembre de 2018, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 4 de junio y 19 de noviembre de 2020, 22 de julio de 2021 y 14 de marzo, 11 de abril, 6 y 11 de julio y 4 de noviembre de 2022.
1. Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
Mediante la escritura calificada, don T. H. y sus hijos, don N. y don J. H. (estos dos últimos menores de edad), representados en el otorgamiento por doña V. E. S., compran la finca descrita (el usufructo el primero y la nuda propiedad, por mitades indivisas, los dos restantes).
La representación deriva de escritura de poder especial autorizado por un notario alemán, indicándose respecto de ella por el notario autorizante de la escritura calificada lo siguiente:
«Reseña identificativa: escritura de poder especial autorizada por el notario de Gernshein (Alemania) don Josef Unger, el día diecisiete de enero de dos mil veintidós, número 21 de protocolo, debidamente apostillada, de la que deduzco testimonio para incorporar a la presente, redactada en parte a doble columna en castellano y alemán, y en parte solamente en alemán, debidamente traducida.
Juicio de suficiencia: Tengo a la vista copia autorizada de dicha escritura, de la que, a mi juicio, y bajo mi responsabilidad, de lo que doy fe expresa, resultan facultades representativas suficientes para formalizar la presente escritura de compraventa, y con los pactos y condiciones que se estipule, y que en este instrumento público se contienen (…).»
En dicha escritura de poder, testimoniada en el título calificado, constan determinadas circunstancias que afectan a otorgantes y representados, a las que también se refiere el recurrente en su escrito de impugnación.
El registrador suspende la inscripción solicitada con base en los siguientes fundamentos jurídicos:
«1. De conformidad con los artículos 9.4 y 10.11 del Código Civil, la ley aplicable a la capacidad de los menores de edad y al alcance de la representación parental es la ley nacional del menor, que, en el presente supuesto, según resulta del documento presentado, es la alemana.
2. En el presente supuesto, no interviene, por sí o debidamente representada, la madre de los menores que adquieren la nuda propiedad, por mitades indivisas, de la finca indicada en el documento presentado en representación de los mismos, ni se hace referencia alguna a su fallecimiento o a causa alguna que atribuya el ejercicio de la patria potestad en exclusiva al progenitor interviniente D. T. H., el cual se encuentra, a su vez, representado por Doña V. E. S., por lo que debe acreditarse:
– bien el fallecimiento de la progenitora titular de la patria potestad, conjuntamente con D. T. H.
– bien, conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul Español o de Diplomático, Cónsul o Funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable, esto es, la alemana, que no es precisa, conforme a la citada ley alemana, la intervención de la progenitora titular de la patria potestad (…).»
El notario recurrente alega, en síntesis, lo siguiente:
– De una simple lectura de la documentación que figura incorporada en la matriz, resulta evidente que la madre de los menores ha sido incapacitada, y en consecuencia la patria potestad la ejerce el padre en exclusiva. En congruencia con ello el notario alemán hace constar el siguiente juicio de suficiencia de facultades representativas: «Los comparecientes intervienen en su propio nombre y Doña R. K. además en representación de V. M. H., y Don T. H. en representación sus dos hijos menores de edad, J. H. y N. H., y tienen, según mi convicción la capacidad legal necesaria para otorgar el presente poder especial».
– No es ajustada a Derecho la solicitud del registrador de que se acredite que no es precisa, conforme a la citada ley alemana, la intervención de la progenitora titular de la patria potestad por los siguientes motivos: primero, porque sí que interviene, representada por su tutora aunque de hecho no lo haga para completar las funciones del padre, por los motivos ya explicados, y, segundo y más importante, porque el notario alemán hace un juicio de suficiencia de las facultades representativas del padre; y el notario alemán, al efectuar su juicio de suficiencia de facultades representativas, sin establecer ningún tipo de condicionante, está aseverando que no es precisa la intervención de nadie más para que el poder despliegue su eficacia.
– La doctrina relativa al juicio de equivalencia a que se ha referido esta Dirección General exige básicamente que, tal como ocurre en este caso, el poder sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante dé fe y garantice la identificación del otorgante, así como su capacidad para el acto o negocio que contenga.
– Por último, no es ajustada a Derecho la solicitud del registrador sobre la necesidad de justificar el carácter de funcionario competente de la legislación extranjera de quien realice la aseveración, pues el notario alemán es uno de los funcionarios competentes a los que se refiere el artículo 36.2.º del Reglamento Hipotecario.
2. Según el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación. Por ello, es la calificación tal y como ha sido formulada en el presente caso la que debe ser objeto de análisis. Y, por las razones que a continuación se detallarán, las objeciones expresadas por el registrador no pueden ser confirmadas.
3. Ciertamente, como indica el registrador, la capacidad y representación legal de los compradores menores de edad se rige por la ley alemana (cfr. artículos 9.4 y 10.11 del Código Civil). Pero, al intervenir en el otorgamiento de la escritura calificada dichos menores representados por un apoderado, debe determinarse si del documento representativo resulta que dicha ley ha sido cumplida, algo que el registrador puede calificar con los medios legalmente establecidos para ello: por lo que resulte del documento presentado y del contenido del Registro en el momento de su presentación (artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que se ha interpretado por este Centro Directivo atendiendo a su espíritu y finalidad para admitir el acceso por el registrador al contenido de otros registros públicos, algo que constituye, en determinados casos, no sólo una potestad sino una obligación del registrador -vid., entre otras, la Resolución de 13 de septiembre de 2017-), y todo ello dentro de los límites establecidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.
Como ha puesto de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021, con cita de las Sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018:
«1. Corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.
2. La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere.
3. Para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación. Y en la escritura o el título otorgado, el notario debe dejar constancia expresa de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de realizar una “reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada”.»
En el presente caso, concurre una circunstancia especial, toda vez que -pese a lo establecido en el artículo 166 del Reglamento Notarial- el notario no se ha limitado a reseñar la escritura de apoderamiento otorgada ante el notario alemán, sino que incorpora un testimonio íntegro de la copia auténtica de ésta.
Por ello, aun cuando la reseña de dicho documento representativo podría haber sido más explícita, lo cierto es que del testimonio completo de aquél y del juicio notarial de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas resulta la observancia de la ley alemana en lo relativo a la representación legal de los menores.
Así, frente a la objeción expresada por el registrador (en esencia, que no interviene, por sí o debidamente representada, la madre de los menores adquirentes ni se hace referencia alguna a su fallecimiento o a causa alguna que atribuya el ejercicio de la patria potestad en exclusiva al progenitor interviniente) debe tenerse en cuanta que, según el testimonio de la escritura autorizada por el notario alemán, el apoderamiento es también otorgado por la tutora de la madre y dicho notario da fe de la capacidad de todos los comparecientes, sin que el registrador haya opuesto objeción alguna a tal valoración sobre la aptitud y capacidad legal para el acto escriturado según la ley alemana aplicable, ni -en los términos permitidos por el artículo 98 de la Ley 24/2001- al juicio de suficiencia de las facultades representativas emitido por el notario autorizante de la escritura de compraventa calificada.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 16 de enero de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago