En el recurso interpuesto por don Ricardo Cabanas Trejo, notario de Fuenlabrada, contra la nota de calificación emitida por la registradora Mercantil accidental XV de Madrid, doña Emma Rojo Iglesias, a propósito de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la compañía «Talleres Hnos. López Navarro, S.L.».
Hechos
I
Mediante escritura, autorizada el día 12 de agosto de 2020 por el notario de Fuenlabrada, don Ricardo Cabanas Trejo, con el número 1.148 de protocolo, se procedió a elevar a instrumento público los acuerdos adoptados por la junta general extraordinaria de socios de la compañía «Talleres Hnos. López Navarro, S.L.» celebrada el día 30 de julio de 2020, consistentes en el cese de un administrador, cambio de estructura del órgano de administración y nombramiento de administrador único.
II
Presentada el día 9 de septiembre de 2021 dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Emma Rojo Iglesias, Registradora Mercantil Accidental de Madrid, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, he resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos
Diario/Asiento: 3162/80
F. presentación: 09/09/2021
Entrada: 1/2021/134333,0
Sociedad: Talleres Hnos López Navarro SL
Hoja: M-332107
Autorizante: Cabanas Trejo Ricardo
Protocolo: 2020/1148 de 12/08/2021
Fundamentos de Derecho (defectos)
– Subsanables:
– 1) Deben indicarse tas mayorías con que han sido adoptados los acuerdos (art. 97 y 112 RRM).
– 2) Debe acreditarse, en su caso, que el texto íntegro de la convocatoria fue remitido a la totalidad de los socios conforme al procedimiento previsto en los estatutos sociales y la antelación de la comunicación (arts. 97 y 112 RRM y Resoluciones de 20 de abril de 2000, 6 de abril y 16 de septiembre de 2011, 18 de abril de 2012 y 16 de febrero de 2013).
En relación con la presente calificación: (…)
Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 15 del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad de los cotitulares del Registro.
Madrid, a trece de septiembre de dos mil veintiuno. La registradora, Emma Rojo Iglesias».
III
Contra la anterior nota de calificación, don Ricardo Cabanas Trejo, notario de Fuenlabrada, interpuso recurso el día 22 de septiembre de 2021 mediante escrito con las siguientes alegaciones:
«Que, por medio del presente escrito, en tiempo y forma, vengo en interponer recurso gubernativo contra la calificación negativa formulada por la Registradora Mercantil Accidental de Madrid Doña Emma Rojo Iglesias, respecto de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales por mí autorizada el día 12/08/2020, con el número 1148 de mi protocolo, basándome, para ello, en los siguientes,
Hechos
1.º Que en la fecha indicada autoricé la escritura (…)
2.º Que dicha escritura fue presentada en el Registro Mercantil –RM– competente el día 08/09/2021, con el número de Diario 3162/80 y de entrada 1/2021/134333,0, según consta en la nota de calificación (…)
3.º Que fue objeto de calificación negativa en fecha 13/09/2021, notificada el día 20/09/2021 (…)
4.º Que no estando de acuerdo con dicha calificación interpongo recurso gubernativo sobre la base de los siguientes,
Fundamentos de Derecho
I. Sobre la indicación de las mayorías con que han sido adoptados los acuerdos.
Según la calificación del RM “deben indicarse las mayorías con que han sido adoptados los acuerdos”, y cita en su apoyo los arts. 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil –RRM–. Sin embargo, en la lista de asistentes transcrita en la certificación incorporada a la escritura expresamente se indica que los dos únicos socios asistentes representan conjuntamente el 80 % del capital social, teniendo todas las participaciones sociales el mismo valor nominal y confiriendo el derecho a emitir un voto cada una de alias. En la misma certificación se dice que los acuerdos se adoptaron “sin oposición alguna”, no desando los asistentes ni siquiera debatir sobre dichos extremos, es decir, por unanimidad de los presentes, que del mismo modo aprueban el acta.
Obviamente, de la certificación ha de resultar el porcentaje de voto favorable a la adopción de los acuerdos, pero basta con que dicho porcentaje se desprenda con claridad de la misma, aunque no se haga una proclamación expresa en ese sentido. De gran interés resulta la Res. de 13/10/2015, aunque en el caso confirme la nota de calificación: “en el caso objeto del presente recurso resulta de la documentación la expresión de que los acuerdos cuya inscripción se pretende fueron adoptados por ‘mayoría’, aunque sin especificar, en concreto, cuál sea ésta, y con el voto en contra de una serie de socios, que se citan por sus nombres. En cuanto a los votos en contra tiene plena razón el recurrente respecto de que se trata de mera cuestión aritmética: constando en la lista de asistentes –tal y como recoge el propio acta– qué porcentaje de capital ostenta cada uno de los socios –nominativamente señalados– cuyo voto fue contrario a los acuerdos, una simple suma permite conocer el total de votos y tanto por ciento de capital contrario a su adopción. En el caso, un 33,48 por ciento. En cuanto a los votos positivos o favorables el acuerdo, se comparte la afirmación del recurrente en el sentido de que el artículo 97.1.4.ª y 7.ª del Reglamento puede entenderse cumplido si de los datos que figuren en la documentación presentada puede llegar a saberse con certeza cuál es el porcentaje de aquéllos. Y así hubiera sido, en el presente caso, si en el acta se hubiera hecho constar que votaron a favor todos los demás socios que constaban en la lista de asistentes (puesto que constaban sus porcentajes en el capital, tal y como previenen el artículo 192 de la Ley de Sociedades de capital, para las sociedades de responsabilidad limitada, y 971.4.ª del Reglamento del Registro Mercantil), a excepción de los que votaron en contra, o que la mayoría estaba constituida por todos los restantes socios reseñados. Pero lo cierto es que en el acta sólo consta la escueta expresión de que los acuerdos se adoptan por “mayoría”, sin ninguna otra especificación ni concreción. Teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por ‘mayoría’ no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente. Si a ello se añade que los votos afirmativos han de ser, como mínimo, los señalados por el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital: votos válidamente emitidos que representen el menos un tercio de los totales votos posibles y que dicha circunstancia que ha de ser calificada por el registrador como modo de comprobar si se alcanzó el quórum necesario para una válida adopción del acuerdo, la especificación de las concretas mayorías, bien sea de modo numérico, bien porcentual, o bien por referencia –expresa y no supuesta– a las socios votantes cuyo porcentaje resulte especificado en te lista de asistentes, resulta insoslayable”. Por consiguiente, basta con que el porcentaje de voto resulte de una mera operación aritmética, siempre que la certificación ofrezca toda la información necesaria para ello.
En nuestro caso consta que los acuerdos se adoptaron sin oposición alguna, siendo solo dos los posibles votantes, sin indicación de que, al margen de la inexistencia de votos en contra, alguno de ellos se abstuviera o votara en blanco no parece necesario mucho más para concluir que los acuerdos se han adoptado por el 100 % del capital presente, es decir, por unanimidad, y que éste representa el 80% del capital total.
II. La acreditación de la convocatoria.
Exige el RM la acreditación de que el texto íntegro de la convocatoria fue remitido a la totalidad de los socios conforme al procedimiento previsto en los estatutos y la antelación de la comunicación. Como se indica en la certificación, y después se reitera en la escritura, la sociedad solo cuenta con tres socios, de los cuales dos de ellos, en concreto los dos que asistieron a la reunión de la junta se dieron por convocados personalmente por el órgano de administración, renunciando a que se les hiciera una comunicación escrita. Al tercer socio se le comunica la convocatoria por burofax el día 14/07/2020, cuyo justificante de imposición consta incorporado a la escritura.
El defecto de convocatoria respecto de los dos socios asistentas resulta así irrelevante, por cuanto se dieron por convocados personalmente y aceptaron la celebración de la junta, votando favor de sus acuerdos, según consta en la certificación (Res. de 08/09/2015, “no cabe descartar la posibilidad de que un defecto de convocatoria pueda entenderse irrelevante si consta indubitadamente la aceptación a que la junta se lleve a cabo en términos que excluyan perjuicio a los derechos individuales de los socios”). En cuanto al otro socio, figura en la escritura la forma y la fecha de la convocatoria, así que no es preciso acreditar nada más. Cuestión distinta es que el sistema empleado pueda no corresponderse con el previsto en los estatutos sociales, pero éste no ha sido el defecto formulado por el RM.
Por todo esto, solicito se sirva admitir este recurso y ordene, si procede, la revocación de dicha calificación».
IV
La registradora Mercantil accidental de Madrid emitió el informe previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria el día 27 de septiembre de 2021, manteniendo la calificación impugnada, y elevó el expediente a esta Dirección General. Debe reiterarse una vez más que este informe no es el trámite procesal adecuado para formular alegaciones en defensa de la nota de calificación, lo que causa indefensión en el recurrente.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 173, 176, 204 y 206 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005, 8 de febrero y 29 de noviembre de 2012, 20 de mayo de 2013, 9 y 29 de septiembre y 13 de octubre de 2015, 28 de febrero de 2018 y 25 y 28 de enero de 2019.
1. Debe considerarse inicialmente la primera de las faltas advertidas por la registradora, la que, invocando los artículos 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil, encuentra a faltar las menciones relativas a las mayorías con que han sido aprobados los acuerdos.
Efectivamente, el artículo 97.1.7.ª del Reglamento del Registro Mercantil exige respecto del contenido del acta de una junta o asamblea «la indicación del resultado de las votaciones, expresando las mayorías con que se hubiere adoptado cada uno de los acuerdos», y el artículo 112.3 del mismo texto reglamentario reclama para las certificaciones análogas citas con algún aligeramiento formal.
En la certificación protocolizada con la escritura únicamente consta que a la junta asistieron dos socios, titulares respectivamente del 20% y del 60% del capital social, dividido en participaciones sociales de idéntico valor nominal atributivas del derecho a emitir un voto, y que los acuerdos se adoptaron «sin oposición alguna».
Ciertamente, como se reconoció en la Resolución de 13 de octubre de 2015, no es necesario que en la certificación consten de manera directa y explícita las mayorías con que se hubieran adoptado los correspondientes acuerdos, bastando con que este dato se desprenda con claridad de sus términos. Pero en este caso, al igual que sucedió en el examinado en la Resolución citada, el extremo requerido no aparece reflejado con claridad en su texto, donde únicamente figura que asistieron dos socios, titulares del 80% de los derechos de voto, y que las decisiones se tomaron «sin oposición alguna», conjetura en la que cabe tanto el supuesto de que los dos socios hayan votado a favor como el de que alguno de ellos lo haya hecho en blanco o se haya abstenido. En consecuencia, este motivo del recurso debe ser desestimado y confirmada la nota de calificación en relación con el primer defecto.
2. El segundo defecto aducido en la nota de calificación se refiere a la circunstancia de no constar acreditada la remisión del texto íntegro de la convocatoria de junta a la totalidad de los socios conforme al procedimiento previsto en los estatutos y la antelación de la comunicación.
Según consta en la certificación protocolizada, y se refleja también en la escritura, la sociedad cuenta tan sólo con tres socios; a uno de ellos, el que no asistió a la reunión, se le notificó la convocatoria por burofax el día 14 de julio de 2020, cuyo justificante de imposición consta incorporado a la escritura; y a los otros dos, precisamente los que concurren a la asamblea, «se les comunicó con anterioridad a la convocatoria de manera personal, y aceptaron reunirse de acuerdo con la convocatoria, por lo tanto, no fue necesaria la comunicación escrita».
Esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse en distintas ocasiones y entornos legislativos sobre la trascendencia del derecho de información en orden a la regularidad de los acuerdos sociales adoptados en una determinada junta general. Como se destaca en la Resolución de 25 de enero de 2019, la consideración de que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos de la convocatoria desencadene en todo caso la nulidad, precisamente por los efectos devastadores de esta sanción, debe mitigarse para que los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005, 29 de noviembre de 2012, 29 de septiembre de 2015, 28 de febrero de 2018 y 25 y 28 de enero de 2019). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma en condiciones tales que puedan considerarse postergados ni resulte de forma indiscutible que los accionistas o socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones estas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional de este Centro Directivo (Resolución 20 de mayo de 2013).
La propugnada ponderación de la equidad requiere un análisis pormenorizado de la situación de hecho para apreciar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes. De la valoración conjunta de tales circunstancias debe llegarse a la conclusión de que no ha existido una violación inadmisible de los derechos individuales de los socios (Resolución de 20 de mayo de 2013).
Esta orientación ha recibido respaldo legal con las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. De acuerdo con la reforma [artículo 204.3.a) del texto refundido], no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria», si bien, a renglón seguido, excepciona esa exclusión de carácter general, reintroduciendo en el círculo de infracciones impugnables las referentes a «la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante». En definitiva, la disposición se dirige a limitar el efecto invalidante a las infracciones formales que hayan impedido o restringido el ejercicio de los derechos de socio.
Con esta perspectiva, la trascendencia de las infracciones referentes a la forma y plazo previo de la convocatoria (artículos 173 y 176 de la Ley de Sociedades de Capital, respectivamente) habrá de apreciarse en función de la ocultación que hayan causado sobre el emplazamiento para celebrar la asamblea, los temas a tratar o la antelación de la puesta en conocimiento. Acorde con tal orientación, en la Resolución de esta Dirección General de 9 de septiembre de 2015 ya se indicó que «no cabe descartar la posibilidad de que un defecto de convocatoria pueda entenderse irrelevante si consta indubitadamente la aceptación a que la junta se lleve a cabo en términos que excluyan perjuicio a los derechos individuales de los socios». Además, en cuanto a la eventual impugnación de los acuerdos, el artículo 206.5 de la Ley de Sociedades de Capital priva de legitimación para hacerlo a quienes, habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubieran hecho.
En el caso analizado en este expediente, consta en la certificación y en la escritura que a los dos socios asistentes se les citó de manera personal con anterioridad a la convocatoria, que concurrieron a la junta y que tomaron parte en las decisiones «sin oposición alguna», es decir, sin haber denunciado ningún defecto de convocatoria. En consecuencia, el segundo defecto opuesto en la nota de calificación debe ser revocado.
En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, confirmando el defecto referente a la consignación de las mayorías mediante las que se aprobaron los acuerdos, y revocando el concerniente a la forma de la convocatoria.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 13 de diciembre de 2021.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.