En el recurso interpuesto por don J. M. F. F. contra la nota de calificación emitida por la registradora Mercantil y de Bienes Muebles de Lugo, doña María Núñez Núñez, por la que se deniega la inscripción de la disolución, nombramiento de liquidador y liquidación de la compañía mercantil «Lofeinva, S.L.U.».
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 13 de octubre de 2020 por el notario de Madrid, don Agustín María Daniel Pérez-Bustamante de Monasterio, en sustitución, por incompatibilidad legal, de su compañera de residencia, doña Susana Ortega Fernández, con el número 1.109 de protocolo, don J. M. F. F. procedió a formalizar las decisiones adoptadas por él mismo, invocando la condición de representante del socio único, en orden a la disolución, nombramiento de liquidador y liquidación de la compañía «Lofeinva, S.L.U.».
II
Presentada el día 28 de octubre de 2020 la referida escritura en el Registro Mercantil de Lugo, se suspendió la calificación «por no justificarse el pago de la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, Operaciones Societarias y Actos Jurídicos Documentados».
Vigente el asiento de presentación de la escritura antes reseñada, el día 19 de noviembre de 2020 tuvo entrada en el Registro Mercantil certificación, emitida el día 5 de noviembre de 2020 por don S. V. S., cuya firma consta legitimada notarialmente, en la que, como administrador concursal de la herencia yacente de doña D. F. F., socia única «Lofeinva, S.L.U.» según el Registro, declarada en concurso por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lugo, en auto de fecha 11 de mayo de 2020, reflejaba su decisión de destituir al anterior administrador único, don J. M. F. F., y designarse a sí mismo para tal cometido. Los acuerdos sociales recogidos en la certificación fueron elevados a público en escritura autorizada el día 19 de noviembre de 2020 por la notaria de Lugo, doña Patricia Posse Paz, con el número 1.330 de protocolo, requiriéndola también para que notificara la destitución al cesado, lo que llevó a efecto a través de acta de notificación autorizada por el notario de Madrid, don Rafael González Gonzalo, incorporada a la escritura el día 24 de noviembre de 2020. Esta escritura fue presentada en el Registro Mercantil el día 30 de diciembre de 2020.
El día 29 de diciembre de 2020, al no haberse subsanado en plazo el defecto advertido, caducó el asiento de presentación de fecha 28 de octubre de 2020, correspondiente a la escritura de disolución y liquidación autorizada por el notario de Madrid, don Agustín María Daniel Pérez-Bustamante de Monasterio en sustitución de su compañera de residencia. A consecuencia de ello, una vez transcurrido el plazo de quince días desde la notificación notarial al administrador saliente, el día 11 de febrero de 2021 se procedió a inscribir el nombramiento de don S. V. S. como administrador único de la compañía.
Presentada el día 30 de diciembre de 2020 nuevamente por vía telemática en el Registro Mercantil de Lugo la escritura de fecha 13 de octubre de 2020, sin acreditar tampoco en esta ocasión la correspondiente liquidación de impuestos, dicho defecto apareció subsanado en una tercera presentación, de fecha 12 de febrero de 2021, siendo objeto de la siguiente nota de calificación:
«Dña. María Núñez Núñez, Registrado Mercantil de Lugo 2 Merc., previo el consiguiente examen y calificación de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos:
Diario/Asiento: 84/328.
F. presentación: 12/02/2021.
Entrada: 1/2021/387,0.
Sociedad: Lofeinva, SL.
Autorizante: Ortega Fernández, Susana.
Protocolo: 2020/1109 de 13/10/2020.
Fundamentos de Derecho (defectos).
1. Se suspende la inscripción solicitada ya que, en caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto. Es de aplicación el artículo 570 del T.R.L.C. Asimismo 1. Se suspende la inscripción solicitada, puesto que el Socio único está declarado en concurso y sus facultades intervenidas y según el artículo 106 de la Ley Concursal «el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero el ejercicio de estas facultades estará sometido a la intervención de la administración concursal, que podrá autorizar o denegar la autorización según tenga por conveniente». 2. En caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. La administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades. 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener. Y según el artículo 109.4. Los actos realizados por el concursado con infracción de la limitación o de la suspensión de facultades patrimoniales no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción.
2. Se suspende la inscripción solicitada por no incorporarse a la escritura pública el balance final de Liquidación en los términos establecidos en los artículos 247.2.1.ª del R.R.M, 390 del T. Rdo. de la Ley de Sociedades de Capital, y 36 del C. de Comercio; ya que no consta ni el Activo ni el Pasivo del Balance Final de Liquidación de la Sociedad. Por otro lado, se hace constar que es necesario hacer constar el capital social en el Balance Final para liquidar una sociedad, según se determina en Resolución de 29 de octubre de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
3. Se suspende la inscripción solicitada por no constar el cargo de Administrador, inscrito en el Registro Mercantil correspondiente, de conformidad a los establecido en el artículo 11 del R.R.M., «Artículo 11.º Tracto sucesivo. 1. Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto. 2. Para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos. 3. Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos.». Son de aplicación el artículo 1l del R.R.M. y las Sentencias de 25 de julio de 2.008, del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Segovia y la de 25 de octubre de 2.006 de la Audiencia Provincial de Valencia.
En relación con la presente calificación (…)
Lugo, a 26 de febrero de 2021 (firma ilegible) La registradora.»
El día 30 de marzo de 2021 se recibió en el Registro Mercantil copia autorizada electrónica de la escritura de «complemento y aclaración» autorizada ese mismo día por el notario de Madrid, don Manuel Serrano García, en sustitución por incompatibilidad legal de su compañera de residencia, doña Susana Ortega Fernández, con el número 536 del protocolo. A los efectos que aquí interesan, en ella se subsanaba la que motivó la calificación de fecha 26 de febrero de 2021 mediante la incorporación de un nuevo balance de liquidación con diferenciación de partidas de activo y pasivo, con una cifra de capital coincidente con la que figuraba inscrita en el Registro Mercantil, y del que resultaba la inexistencia de acreedores.
III
Contra la nota de calificación de fecha 26 de febrero de 2021, don J. M. F. F. interpuso recurso el día 7 de abril de 2021 mediante escrito con el siguiente tenor literal:
«Hechos.
Primero. Otorgamiento de escritura de disolución y liquidación de Lofeinva, SLU, presentación en el registro para su inscripción y notificación registral de suspensión de la inscripción por defectos.
El día 13 de Octubre de 2020 autorizada bajo el número 1.109 de protocolo, se otorgó por el que suscribe en su propio nombre y derecho y en nombre y representación del [sic] la entidad en calidad de socio único y liquidador, ante el Notario D. Agustín Pérez-Bustamante de Monasterio como notario sustituto por incompatibilidad legal de la Notaria D.ª Susana Ortega Fernández escritura de disolución y liquidación de la sociedad mercantil Lofeinva, SLU (Sociedad Unipersonal) por cese de la actividad.
Las incidencias registrales experimentadas por dicha escritura pública (aquí expuestas sintéticamente) fueron las siguientes:
La escritura fue presentada telemáticamente desde dicha notaría a través de la plataforma Signo el día 28 de octubre de 2020. El mismo día se recibe asiento de presentación con n.º de entrada 1/2020/1.761,0. El día 9 de diciembre de 2020 se recibe notificación del Registro Mercantil del Lugo Notificación de Suspensión de la Inscripción por defectos. con la siguiente Fundamentación Jurídica:
1. Se suspende la calificación del documento, por no justificarse el pago de la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, Operaciones Societarias y Actos Jurídicos Documentados, o la exención o no sujeción, entendiéndose acreditado cuando el documento lleve la nota justificativa del mismo, acompañado de la autoliquidación debidamente sellada por la oficina que la haya recibido y constando el pago o en su caso la alegación de exención o no sujeción, de conformidad a lo establecido en el artículo 86 del R.R.M y en el art. 54.1 de la Ley del Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales y AJD y el art. 122 del RD 828/1995 por el que se aprueba el Reglamento de dicho impuesto.
Es decir, se suspende la calificación por no haberse justificado el pago de la liquidación del impuesto correspondiente sin que se alegue ningún otro defecto.
El 30 de diciembre de 2020 desde la notaría y en forma telemática se vuelve a presentar la escritura sin acompañar la liquidación del impuesto, recibiendo asiento de presentación el 31 de diciembre de 2020 con n.º de entrada 1/2020/2.302,0.
El día 12 de febrero de 2021 se presenta otra vez por la notaría la escritura de forma telemática, con la liquidación del impuesto incorporada y el día 17 de febrero de 2021 se recibe asiento de presentación con n.º de entrada 1/2021/387,0. El día 2 de marzo de 2021 se recibe del Registro Mercantil de Lugo Notificación de la Suspensión de Inscripción por defectos, con la siguiente Fundamentación Jurídica:
a. Se suspende la inscripción solicitada ya que, en caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto. Es de aplicación el artículo 570 del TRLC. Asimismo 1. Se suspende la inscripción solicitada, puesto que el Socio único está declarado en concurso y sus facultades intervenidas y según el artículo 106 de la Ley Concursal «el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero el ejercicio de estas facultades estará sometido a la intervención de la administración concursal, que podrá autorizar o denegar la autorización según tenga por conveniente». 2. En caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. La administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades. 2. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener… Y según el artículo 109.4. Los actos realizados por el concursado con infracción de la limitación o de la suspensión de facultades patrimoniales no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción.
b. Se suspende la inscripción solicitada por no incorporarse a la escritura pública el balance final de liquidación en los términos establecidos en los artículos 247.2.1.ª del RRM, 390 del T Rdo. De la Ley de Sociedades de Capital, y 36 del C. de Comercio; ya que no consta ni el Activo ni el Pasivo del Balance Final de liquidación de la Sociedad. Por otro lado, se hace constar que es necesario hacer constar el capital social en el Balance Final para liquidar una sociedad, según se determina en Resolución de 29 de octubre de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
c. Se suspende la inscripción solicitada por no constar el cargo de Administrador, inscrito en el Registro Mercantil correspondiente, de conformidad a lo establecido en el artículo 11 del R.R.M, «Artículo 11.º Tracto sucesivo. 1. Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto. 2. Para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de estos. 3. Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos.» Son de aplicación el artículo 11 del R.RM. y las Sentencias de 25 de julio de 2008, del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Segovia y la de 25 de octubre de 2.006 de la Audiencia Provincial de Valencia.
Todos los expresados son nuevos defectos que no fueron recogidos en la primera calificación de la escritura cuya inscripción se pretende.
Posteriormente, el 30 de marzo de 2021, con el número 536 de protocolo se otorgó por el Notario D. Manuel Serrano García como notario sustituto por incompatibilidad de la notaria D.ª Susana Ortega Fernández se otorgó por D. J. M. F., en calidad de liquidador único y en virtud de las facultades conferidas en el punto 7 de las decisiones de la Junta de 08/10/20 Escritura de Complemento y Aclaración de la escritura de Disolución y Liquidación de Lofeinva, SLU otorgada el 13 de octubre de 2020.
Dicha Escritura se presentó telemáticamente en el Registro Mercantil de Lugo, habiéndose recibido notificación de recepción del documento el 31/03/21 (…)
Segundo. Inadmisibilidad de sucesivas calificaciones parciales relacionadas con un mismo título.
En el presente caso, respecto de la escritura de disolución y liquidación de la Sociedad Lofeinva SLU causante del asiento de presentación la registradora ha emitido el 19/11/20, notificada el 09/12/20, una notificación de suspensión de la inscripción por defectos al no justificarse el pago del impuesto correspondiente si bien en los fundamentos de derecho se aduce que se suspende la calificación del documento.
De lo expuesto el [sic] dicha notificación se deduce que en esta primera actuación de la registradora ha habido una «verdadera calificación», pues además de notificar la suspensión de la inscripción por defectos y no de la calificación, en cuanto a las medidas de impugnación señala «en relación con la presente calificación: Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones… puede impugnarse directamente ante el Juzgado de los Mercantil… o cabe interponer recurso en este Registro Mercantil para la DGNRN…».
Sin embargo de esto posteriormente, tras la subsanación, la registradora emite el 26/02/21, notificada el 02/03/21 una nueva notificación la suspensión de la inscripción por defectos con una nueva calificación alegando en su calificación nuevos motivos de suspensión de la inscripción, lo cual es contrario al deber de calificación unitaria que imponen los arts. 258.5 de la Ley Hipotecaria y 127 del Reglamento Hipotecario.
Subsidiariamente a este segundo motivo de impugnación se aducen los que siguen a continuación.
Tercero. La calificación sobre las exigencias del balance final de liquidación no se ajustan a la legalidad y, en todo caso, en la escritura de complemento y aclaración de 30/03/21 se subsana el defecto advertido.
De rechazarse el motivo de impugnación anterior, subsidiariamente y en cuanto al Fundamento de Derecho 2 de la 2.ª notificación de suspensión de la inscripción por defectos de fecha 26/02/21 recibida el 02/03/21, cuya decisión se sustenta en:
No incorporarse a la escritura pública el balance final de liquidación en los términos establecidos en los artículos 247.2.1.ª del RRM, 390 del T. Rdo. De la Ley de Sociedades de Capital, y 36 del C. de Comercio; ya que no consta ni el Activo ni el Pasivo del Balance Final de Liquidación de la Sociedad. Por otro lado, se hace constar que es necesario hacer constar el capital social en el Balance Final para liquidar una sociedad, según se determina en Resolución de 29 de octubre de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Relacionado con este motivo de suspensión de la inscripción ha de hacerse constar que ni el art. 247.2.1.º del RRM ni el 390 de la LSC ni el 36 del Cg. Co establecen la forma en que ha de presentarse el «balance final de liquidación», únicamente el art. 254.3 de la LSC establece que la estructura y contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustará a los modelos aprobados reglamentariamente, que actualmente las encontramos en el PGC, el cual y el art. 36 del Cg. Co determinan el esquema que han de seguir los balances. Que del aprobado por «Lofeinva, SLU» por decisión del socio único (no se ha producido impugnaciones de posibles acreedores por lo que está salvaguardado los intereses de terceros) resulta que ha seguido el esquema de los artículos citados, cumplimentando los apartados sustanciales tanto del activo como del pasivo aunque sin desarrollarse éste en toda su extensión en la partidas que lo componen que son escasas debido al estado liquidatorio de la compañía, pero sin alterar el resultado del mismo, el Balance se encuentra, por tanto, ajustado a las disposiciones legales y ha sido aprobado por el socio único.
Y no es admisible la denegación de la inscripción de la escritura origen de esta impugnación por no reflejar el balance expresamente el capital social inscrito, pues tan calificación constituye una estimación ajena a la función registral y probablemente a la capacidad técnica del citado órgano, sin perjuicio de las acciones de impugnación que pudieran promover los eventuales perjudicados, si los hubieras.
Que consta, en todo caso, mencionado en la propia escritura que se aprueba el abono de la cuota resultante de liquidación correspondiente a cada participación social mediante la adjudicación de todo el patrimonio social al socio único titular del 100% del capital social, tanto del resultante del balance de liquidación, como del que pudiera surgir en el futuro. Que el socio Único acepta la adjudicación efectuada, y el liquidador de la entidad da por disuelta y liquidada y declara extinguida la Sociedad, al no haber acreedores y estar conforme el socio único.
De manera que la compañía ha extinguido su vida real y todo su patrimonio, con total anuencia del socio único y que carece de acreedores. Y cumplidos los requisitos formales y legales, el Registrador suscita una cuestión formal meramente interpretativa, en una Sociedad cuya cuota de liquidación ha sido repartida como consta de la documental acompañada al Testimonio de la Escritura de Complemento y Aclaración de 30 de marzo de 2021, de la escritura de Disolución y Liquidación de Lofeinva, SLU de 13/10/20 (…)
En todo caso en dicha Escritura de Complemento y Aclaratoria (…) se acompaña como documento unido certificado emitido por el que suscribe como liquidador de la Compañía que aclara el desglose de activo y pasivo del Balance final de liquidación haciendo constar el capital social en la cifra de 1.881.190 €. Y recogiendo asimismo que las partidas expresadas respecto de dicho balance coinciden totalmente con las resultantes del Anexo I al acta y certificación de las decisiones de la de la Junta y diligencia de subsanación que se unen a la escritura de disolución y liquidación de la Sociedad de 13 de octubre de 2020 (…) que ha sido objeto de la calificación.
Por cuyo motivo, de existir alguna clase de defecto, habría sido totalmente subsanado.
Cuarto. Competencia para emitir juicio sobre las facultades del otorgante. Contradicción de la calificación registral con el juicio de suficiencia de las facultades del otorgante emitido por el notario.
Conforme al art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social corresponde al notario emitir el Juicio de suficiencia de las facultades de representación con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, siendo la función del registrador, según el art. 18 de la LH la de calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.
Y en este caso la valoración de suficiencia de las facultades del otorgante, la reseña documental y el juicio de congruencia del notario figura (…), que es la escritura notarial de Disolución y Liquidación de Lofeinva, SLU otorgada el 13 de octubre de 2020 objeto de la calificación registral, donde consta:
Que las facultades representativas acreditadas son suficientes para el otorgamiento de la escritura, haciéndolo el otorgante D. J. M. F. F. en su propio nombre y derecho y además en nombre y representación de la entidad «Lofeinva SLU» en calidad de socio único y liquidador, juzgándole con capacidad legal y legitimidad necesaria para el mismo.
Y se reseñan los documentos auténticos de los que resulta la representación al intervenir como representante designado para ejercer los derechos del socio único de la Entidad «Lofeinva, SLU» (arts. 398 Cg. Civil y 126 de la LSC) que es la comunidad hereditaria de D.ª D. F. F. con DNI (…), fallecida el 01.12.14, pudiendo tomar todo tipo de acuerdos, incluso el de disolución y liquidación de la sociedad y adoptar los que fueron objeto de la Junta de Lofeinva, SLU de 13 de junio de 2019 y los de 8 de Octubre de 2020 sobre disolución y liquidación de la sociedad, por designación de la mayoría de coherederos según consta en el acta de la junta de la comunidad de coherederos y escritura de nombramiento de representante y apoderamiento autorizadas el día 12 de junio de 2019 por el Notario de Madrid D. Juan Barrios Álvarez con los núms. 730 y 731 de su protocolo, según numerosa jurisprudencia que deja reseñada. Y su intervención asimismo como liquidador de la Sociedad Lofeinva, SLU, lo que resulta de la certificación unida a la escritura sobre acuerdos de disolución y liquidación de la Sociedad adoptados en la Junta celebrada el 8 de octubre de 2020.
Uniéndose a la escritura la reseñada acta de la junta de comunidad de coherederos de 12/06/10 levantada ante el notario D. Juan Barrios Álvarez con el núm. 730 de su protocolo, a la que se unen los documentos acreditativos del fallecimiento sin testamento de D.ª D. F. F., de la declaración de herederos y los demás acreditativos de las circunstancias precisas para su celebración y la escritura de designación de representante del socio único a D. J. M. F. F. a los efectos del art. 126 de la LSC y con las facultades reseñadas y apoderamiento otorgada por la mayoría de los coherederos ante el mismo notario bajo el núm. 731 de su protocolo, así como los justificantes de liquidación del impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, Operaciones Societarias y Actos Jurídicos Documentados.
Sin embargo, de lo anterior, en el presente caso en su calificación de 26 de Febrero de 2021 la registradora suspende la inscripción en sus Fundamentos de Derecho 1 y 3, corrigiendo el examen de la validez y suficiencia de las facultades del otorgante y efectuando un juicio de suficiencia paralelo y diferente, lo cual infringe el art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre antes citada.
Quinto. La registradora actúa en contra de sus propios actos al calificar de forma incompatible las facultades de representación y capacidad conferidas al otorgante para el acto de inscripción de la escritura de su nombramiento como administrador único y para el de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad.
Motivo de impugnación subsidiario al anterior y que afecta a los Fundamento de Derecho 2 y 3 de la 2.ª notificación de suspensión de la inscripción por defectos de fecha 26/02/21 recibida el 02/03/21.
Sin perjuicio de lo anterior, la registradora, en cuanto a su calificación objeto del punto 1 de los Fundamentos de Derecho de la emitida con fecha 26 de Febrero de 2021, notificada el 02/03/21, no solo contradice el juicio de suficiencia del notario sobre las facultades de representación del otorgante del documento que ha autorizado sino el efectuado por ella misma en calificación positiva anterior, al ordenar el 14/07/20 la inscripción los acuerdos protocolizados en escritura otorgada ante el notario de Lugo D. José Antonio Caneda Goyanes el 13 de junio de 2019, bajo el núm. 1.205 de su protocolo, complementada por otra otorgada ante el mismo notario el 22 de Noviembre de 2019, bajo el número 2.270 de su protocolo, de cese de los anteriores administradores y nombramiento como Administrador Único de Lofeinva, SLU a D. J. M. F. F., en base a las mismas facultades de representación que ahora inadmite para la escritura de disolución y liquidación objeto de la calificación impugnada.
Ello es así porque en la calificación emitida respecto de esta anterior escritura de 13/06/19 sobre cese y nombramiento de administradores, el 12 de septiembre de 2019 por la misma registradora D María Núñez Núñez, adopta la decisión siguiente:
1. Se suspende la inscripción de la misma por no acreditarse las circunstancias para la validez de la celebración de la Junta General en la que se adoptan los acuerdos: Convocatoria, asistentes, acuerdos, orden del día…ya que en la certificación el compareciente dice constituirse como socio único «comunidad de herederos» de D. F. F. Es decir, de la propia manifestación resulta que la socia única ha fallecido y por tanto los socios son los adquirentes por sucesión por causa de muerte de las participaciones sociales.
Son de aplicación los arts. 159 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, que regulan el funcionamiento de la junta general, reglas de convocatoria, quórum, régimen de los acuerdos…
En dicha calificación (…), la registradora reconoce que el socio único de Lofeinva, SLU es «una comunidad hereditaria» (herencia «aceptada» y «con titular»). Y debido a tal calificación que fue ratificada, instando la aplicación del cuadro de sustituciones, por la registradora del Registro de la Propiedad de Monforte de Lemos (…), el otorgante formalizó la escritura complementaria y subsanatoria de la de 13/06/19 otorgada el 22 de Noviembre de 2019, bajo el número 2.270 del protocolo del notario de Lugo D. José Antonio Caneda Goyanes, a la que acompañó el acta de la junta de la comunidad de coherederos y escritura de nombramiento de representante y apoderamiento autorizadas el día 12 de junio de 2019 por el Notario de Madrid D. Juan Barrios Álvarez con los núm. 730 y 731 de su protocolo con su documentación adjunta referenciados en el punto 4.º anterior, acreditativa de las facultades de representación del otorgante como representante designado para ejercer los derechos del socio único de la Entidad «Lofeinva, SLU» (arts. 398 Cg. Civil y 126 de la LSC), que es la comunidad hereditaria de D.ª D. F. F. con DNI (…), fallecida el 01.12.14z.
A consecuencia de la escritura complementaria y subsanatoria de 22 de noviembre de 2019, se subsanaron los defectos de la calificación de la previa de 13 de junio de 2019 sobre el cese de los anteriores administradores y nombramiento como Administrador Único de Lofeinva, SLU a D. J. M. F. F., y por la registradora se procedió a la inscripción de los acuerdos con fecha 14 de julio de 2020.
Sin embargo de la actuación indubitada anterior, en la calificación de este nuevo instrumento notarial sobre disolución y liquidación de la sociedad (FD 1 de la calificación de 26/0/21), la registradora suspende la inscripción no porque no se acrediten las facultades de representación de D. J. M. F. F. como persona designada para el ejercicio de los derechos de socio: la «comunidad hereditaria», puesto que se aportan en la escritura calificada los documentos y doctrina jurisprudencial que se hizo valer y que ya conoció la registradora para la anterior inscripción de su nombramiento como administrador Único, sino porque califica que el titular socio único de la Entidad no es ya una «comunidad hereditaria» (herencia «aceptada» y con «titular dominical») sino una «herencia yacente» (herencia «no aceptada» y «patrimonio sin titular»). Así lo expresa a lo largo de todas las explicaciones que da en su FD 1 donde habla de concurso de la herencia que, por aplicación del artículo 567 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, solo «podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente» porque, en este caso, el heredero aceptante, responde de las obligaciones del causante no sólo con el caudal hereditario, sino también con su propio patrimonio (art. 1003 CC).
La constancia registral de la comunidad hereditaria excluye, por los propios actos, el hecho de que la herencia no haya sido aceptada.
De lo anterior debe concluirse que la registradora en sus sucesivas calificaciones, la primera positiva sobre inscripción del cese y nombramiento de administradores y la segunda que es objeto de recurso de disolución y liquidación de la sociedad Lofeinva, SLU, retrocede en el transcurso de la diferentes fases del fenómeno sucesorio para revitalizar una herencia yacente extinguida por el hecho ineludible de la aceptación de herencia (que le fue acreditada con suficiencia y satisfacción por el acta de la junta de coherederos unida a la escritura otorgada el 22 de Noviembre de 2019, bajo el número 2.270 del protocolo del notario de Lugo D. José Antonio Caneda Goyanes) y cuyo escenario sucesorio ha sido sustituido debido al acontecimiento irreversible de los hechos (como pasar de la niñez a la pubertad) derivados de la propia aceptación y la consustancial existencia registra) de una «comunidad hereditaria».
La registradora inadmitiendo ahora en su calificación el hecho de que la herencia ha sido aceptada y el socio único de Lofeinva, SLU es comunidad hereditaria y retrocediendo en el tiempo para calificar al socio único como herencia yacente, contraviene sus propios actos anteriores de calificación positiva con admisión de aceptación de la herencia y existencia de comunidad hereditaria, la exigencia de la buena fe y doctrina de los propios actos que tiene su fundamento legal en el artículo 7.1 del Código Civil, lo cual no es sólo un principio que deba respetarse en las relaciones de Derecho privado, sino que es un mandato que vincula igualmente la actuación de los poderes públicos y a todas las Administraciones, incluidos los registradores, los cuales, de hecho, están obligados a respetar dicha coherencia, por cuanto el artículo 9 de la Constitución prohíbe su actuación arbitraria, obligando a ejercer dicho poder con responsabilidad y respeto a la seguridad jurídica y sin que la persecución del fin público que les es atribuido pueda relevarles de tal deber.
Para subsanar el defecto advertido por la registradora los FD 1 y 3 en la notificación de suspensión de la calificación de 26/02/21 respecto de la escritura de disolución y liquidación de 13 de Octubre de 2020, ésta fue complementada en escritura de complemento y aclaración que se otorgó por el Notario D. Manuel Serrano García como notario sustituto por incompatibilidad de la notaria D.ª Susana Ortega Fernández el 30 de Marzo de 2021 con el número 536 de protocolo (…), haciéndose constar en la misma, que el compareciente, aclara y complementa, la expresada escritura en el sentido siguiente:
Que no existe herencia yacente pues ha sido aceptada y que el socio único es «la comunidad de herederos» según calificación registral de las registradoras de Lugo y Monforte, que me entrega y por fotocopia dejo unida a esta matriz.
Que los actos del socio único de «Lofeinva, S.L.» unipersonal, no infringen limitación o suspensión de facultades patrimoniales.
Además, para subsanar el motivo de suspensión de la inscripción advertido en el FD 3 de la calificación, donde la registradora afirma, también en contra de sus propios actos de inscripción, que no constar el cargo del Administrador otorgante inscrito en el RM, se adjunta a la escritura de 30/03/21 (…) la de su nombramiento para el cargo de Administrador Único y la complementaria y subsanatoria antes aludidas, donde figuran precisamente los «datos de inscripción del cargo en el RM» efectuándose la siguiente aclaración:
Que el cargo de administrador de don J. M. F. F., aquí compareciente, ha sido inscrito, según consta en los datos de inscripción de la escritura de 13 de junio de 2019 de elevación a públicos de acuerdos sociales de la Junta General Extraordinaria de Lofeinva, SLU de la misma fecha y complementaria y subsanatoria de 22 de noviembre de 2019 otorgadas ante el notario de Lugo D. José Antonio Caneda Goyanes bajo los núm. 1.205 y 2.270 de protocolo, que me entrega y cuya copia dejo unida a esta matriz por testimonio.
Uniéndose a la escritura los documentos que se citan.
– La escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la Junta de Lofeinva, SLU de 13 de junio de 2019, debidamente inscrita.
– La escritura complementaria y subsanatoria de 22 de noviembre de 2019.
– Las dos calificaciones registrales de la registradora de Lugo y Monforte.
– Burofax remitido por Lofeinva, SLU al Banco de Sabadell de 23 de octubre de 2020.
– Justificantes bancarios de abono de parte de la cuota de liquidación de 1.252,43 € en la cuenta de D.ª D. F. F. (comunidad hereditaria) del Banco de Sabadell de Lugo.
Haciéndose constar asimismo en ésta, que, además de aprobarse en la junta de 08/10/20 de disolución y liquidación de Lofeinva, SLU el abono de la cuota resultante de liquidación correspondiente a cada participación social mediante la adjudicación de todo el patrimonio social al socio único titular del 100% del capital social y aceptar el mismo la adjudicación efectuada, y darse por el liquidador disuelta y liquidada y declarar extinguida la Sociedad, al no haber acreedores y estar conforme el socio único, se han ejecutado los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad abonándose la cuota de liquidación lo cual acredita con la documental aludida acompañada a la escritura de complemento y aclaración de 30 de Marzo de 2021 (…) consistente en justificantes de pago realizado en la cuenta del socio único de por cuantía de 1252,43 euros recibidos ya en la cuenta de la comunidad hereditaria [sic] y órdenes trasmitidas mediante burofax de 23/10/20 al banco de Sabadell para traspasar al nuevo titular los saldos en cuenta y Fondos de Inversión de la Sociedad allí depositados.
Y ha de tenerse en cuenta que se está en un supuesto de causa de disolución legal por cese del ejercicio de la actividad durante un período superior a dos años del art. 363.1 a) de la LSC.
Todos los hechos expuestos quedan plenamente acreditados con los testimonios aportados de las escrituras y documentos que estas contienen para completarlas (…).
En consecuencia, y habida cuenta que no existe ningún obstáculo para la válida inscripción del [sic] la Escritura de disolución y liquidación de Lofeinva, SLU, solicito que se revoque la calificación, acordando la inscripción conforme a lo expuesto.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:
I. Competencia.
Fundamentos de Derecho.
El recurso presenta en el registro que calificó para ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública acompañándose testimonio del título objeto de la calificación y certificación notarial con copia de la calificación efectuada.
La Dirección General es la competente para resolver el recurso.
II. Legitimación.
El artículo 325 de la Ley Hipotecaria establece:
Estarán legitimados para interponer este recurso:
a) La persona, natural o jurídica, a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta, como transferente o por otro concepto, y quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos y otros para tal objeto; el defecto o falta de acreditación de la representación se podrá subsanar en el plazo que habrá de concederse para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requieran.
El recurrente, D. J. M. F. F. actúa como liquidador único según las facultades conferidas (punto 7.º) en la escritura de protocolización de la decisión de disolución y liquidación de la sociedad Lofeinva, SLU de 13 de octubre de 2020 sobre cuya calificación se trata, en el cual se le decide:
Facultar al liquidador Único nombrando para que pueda comparecer ante Notario y elevar a público los presentes acuerdos, otorgando a tales efectos las escrituras públicas correspondientes, incluidas las facultades de subsanación, rectificación o aclaración, así como para realizar cuantas actuaciones sean precisas o convenientes para la eficacia de los susodichos acuerdos y su total inscripción en el Registro Mercantil y se le confieren las facultades para realizar las actuaciones precisas y convenientes para la eficacia de los acuerdos hasta su total inscripción en el Registro Mercantil, las cuales incluyen la formalización del recurso que es objeto del presente escrito tendente a lograr dicha inscripción.
Asimismo, actúa en su propio nombre y derecho teniendo interés conocido en asegurar los efectos de la inscripción en su calidad de heredero de la causante D.ª D. F. F., aceptante de la herencia y miembro de la comunidad hereditaria constituida a su fallecimiento la cual es la socia única de Lofeinva, SLU, así como en calidad de representante designado de la misma (…).
Al respecto y con carácter general se viene señalando por la jurisprudencia que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (SSTS como las de fechas 17 Nov. 1977, 18 Dic. 1989, 13 Dic. 1991, 22 May. 1993, 14 Mar. 1994, 6 Jun. 1997 que cita las de fechas 4 Abr. 1921, 18 Dic. 1933 y 29 Abr. 1951, y 11 Jun. 1998) doctrina que más específicamente y con relación a la comunidad hereditaria indica que los herederos o cualquiera de ellos en beneficio de la comunidad hereditaria y herencia yacente pueden ejercitar acciones y derechos en beneficio de la masa hereditaria (SSTS. de fechas 9 Jun. 153, 15 Jun. 1982 16 Dic. 1985).
Y ha de tenerse en cuenta que se está en un supuesto de inscripción de un acuerdo de liquidación por incurrir en causa de disolución legal debido al cese del ejercicio de la actividad durante un período superior a dos años del art. 363.1a) de la LSC.
III. Fondo del asunto.
Previo. Sobre la consideración como «calificación» de la decisión recurrida.
Tal y como ha expresado en numerosas ocasiones la DGRN, independientemente de la nomenclatura dada por la Registradora en el ejercicio de sus funciones, debemos considerar a todos sus efectos la decisión recurrida como una verdadera calificación. En este sentido, citar la Resolución de la DGRN de 7 y 17 de abril de 2008:
«Plantea este recurso una cuestión ya abordada por este Centro Directivo en las Resoluciones que se citan en los vistos, cuya doctrina es la que ha de seguirse ahora para resolverla.
– En efecto, habrán de tenerse en cuenta dos aspectos: el primero, referido a cuestiones estrictamente formales; y el segundo, relativo al ineludible carácter unitario y global de la calificación.
– La primera circunstancia que debe resaltarse, dado el contenido del acto recurrido, es que nos encontramos ante una auténtica calificación.
Quiere decirse con ello que, aunque la registradora aluda en su acto al hecho de que se suspende la calificación y despacho, sin embargo, no por ello, el acto recurrido deja de ser una calificación susceptible de ser recurrida. Cuestión distinta es que ésta adolezca de defectos formales o sustantivos.
Y nos encontramos ante una calificación porque cualquier otra solución abocaría a una evidente indefensión al interesado en la inscripción, al presentante ex lege –notario, si se ha presentado telemáticamente el título (artículos 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y 196 y 249 del Reglamento Notarial)– y a cualquier otro legitimado para recurrir la calificación de un registrador. Por esencia, en un procedimiento reglado, como es el registral, la decisión del registrador acerca del destino del título que se presenta debe ser tildado de calificación, pues un mero principio de proscripción de la indefensión obliga a que el acto del funcionario que decide acerca de ese título pueda ser objeto de revisión; y ese acto no puede ser otro sino el de una calificación.»
Primero. Sobre la inadmisibilidad de una duplicidad de calificación de un mismo título. La calificación ha de ser global y unitaria.
La conducta de la registradora respecto de la escritura de disolución y liquidación de la Sociedad Lofeinva SLU causante del asiento de presentación emitiendo dos sucesivas notificaciones de suspensión de la inscripción por defectos de 19/11/20 y 26/02/21, aduciendo en la segunda nuevos defectos que no fueron recogidos en la primera calificación de la escritura cuya inscripción se pretende una vez subsanado ése, vulnera el artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria que dispone:
La calificación del Registrador, en orden a la práctica de la inscripción del derecho, acto o hecho jurídico, y del contenido de los asientos registrales, deberá ser global y unitaria.
Y en el mismo sentido se vulnera el artículo 127 del Reglamento Hipotecario, que establece:
La calificación del Registrador, en orden a la práctica del asiento de presentación y de la inscripción del derecho, acto o hecho jurídico, y del contenido de los asientos registrales deberá ser unitaria y deberá incluir todos los motivos por los cuales proceda la suspensión o denegación del asiento solicitado…
Y asimismo se infringe la constante doctrina de la DGRN respecto de los supuestos de doble calificación relativas a la suspensión de la inscripción por defectos al defender el carácter unitario que ha de tener la calificación exige que se incluyan en ella todos los defectos existentes en el documento, por lo que no es admisible someter dicho título a sucesivas calificaciones parciales, de suerte que, apreciado un defecto no se entre en el examen de la posible existencia de otros.
Por dicho motivo no es admisible tener en consideración alguna los defectos alegados para denegar la inscripción en su resolución de 26 de febrero de 2021, notificada el 02/03/21.
Los siguientes fundamentos de derecho se alegan subsidiariamente al que aquí se esgrime.
Segundo. Sobre la calificación negativa relacionada con los términos del balance final de liquidación incorporado a la escritura (FD 2.º de la calificación de 26/02/21).
Se menciona por la registradora como fundamento de su calificación la Resolución de 29 octubre 1998. RJ 19988486 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Mercantil). Sin embargo dicha resolución más que avalar su postura se pronuncia de forma adversa en tanto que no sólo se trata de un supuesto distinto al del presente caso, pues en el mismo el pasivo se expresan únicamente con las partidas de «fondos propios» y «acreedores a corto plazo», cuya suma total (11.546.474 de pesetas) que no coincide con el importe del capital social que figura en el Registro (12.800.000 pesetas), no existiendo dichas discrepancias con el registro en el Balance de liquidación final de Lofeinva, SL, sino que además contrariamente a lo manifestado respecto de la estructura o exigencias del balance en la calificación, la referida resolución de la DGRN en su FD segundo expresa lo siguiente:
Dirigida la liquidación a la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de los acreedores sociales en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, se hace imprescindible la formulación de un balance final que debe reflejar fielmente el estado patrimonial de la sociedad una vez realizadas las operaciones liquidatorias que aquella determinación comporta. Por su función, como verdadera cuenta de cierre, este balance puede ser confeccionado de forma bien simple, siempre que sirva para fijar el patrimonio social repartible, si lo hubiera, y determinar con exactitud la parte que a cada socio corresponda en el mismo, sin que, por tanto, deba ajustarse necesariamente a las normas legales sobre la formación de las cuentas anuales (cfr. artículos 174 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), toda vez que no tiene por finalidad recoger las consecuencias de la actividad social desde las últimas cuentas anuales para determinar el resultado, sobre la base de la fijación del reparto del dividendo y con información sobre las garantías patrimoniales, sino que se trata más bien de una síntesis de la situación patrimonial de la sociedad presidida, en su estructura, por la idea de determinación de la cuota del activo social que deberá repartirse por cada acción (cfr. artículo 274.2 de la Ley de Sociedades Anónimas).
En el presente caso, el balance aprobado y publicado refleja suficientemente el estado patrimonial de la sociedad, con lo que ha quedado cumplida una de las funciones de su publicación, en tanto que medio de publicidad meramente informativa, con carácter de aviso de clausura de la liquidación. El posterior desglose de las partidas de dicho balance, según la certificación que expide el Liquidador, bajo su responsabilidad (artículo 279 de la Ley de Sociedades Anónimas), se corresponde fielmente con el mismo y no hay fundamento para considerar que se hayan alterado las cuentas, en contra de lo manifestado por el Registrador en su decisión, por lo que debe estimarse que no queda desvirtuada la eficacia de la aprobación y publicación del balance, ni menoscabada la garantía que dicha publicación comporta para los socios (en tanto que dies a quo del cómputo del plazo de impugnación del balance -artículo 275.2 de dicha Ley-), máxime si se tiene en cuenta que en el supuesto debatido el balance final cuenta con la aprobación unánime de todos los socios en Junta universal.
Esta Dirección General ha acordado estimar el presente recurso, revocando la decisión y la nota del Registrador.
La Resolución de 10 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada, reitera la simplicidad formal exigible al balance de liquidación, sin que sean aplicables al mismo las reglas generales de formación de balances previstas por las normas contables. En el caso, la controversia surgía por figurar en el balance una cuenta de «Aportaciones de los socios», con valor negativo, lo que se rechazaba por la calificación registral por considerar que «dicha cuenta, por su propia naturaleza, nada más puede ser positiva o con importe ‘0’ no es factible que conste en negativo ya que entonces tendría la consideración de deudas de los socios frente a la sociedad, además, tal como ha manifestado el liquidador, se trata de una aportación a fondo perdido realizada por el socio único para compensar las pérdidas de la sociedad, por lo que su importe no puede ser negativo por cuanto, una vez compensadas las pérdidas, su resultado final sería cero. Si una vez compensadas las mismas, quedara saldo, este sería positivo, por importe del exceso, y si no se hubieran compensado la totalidad de las pérdidas con la aportación (118) quedada la cuenta de pérdidas y ganancias con saldo negativo». La DGRN comienza señalando, en cuanto al balance de liquidación, que:
«Por su función, como verdadera cuenta de cierre, el referido balance puede ser confeccionado de forma bien simple, siempre que sirva para fijar el patrimonio social repartible, si lo hubiera, y determinar con exactitud la parte que a cada socio corresponda en el mismo, sin que, por tanto, deba ajustarse necesariamente a las normas legales sobre la formación de las cuentas anuales». En cuanto a la concreta cuestión planteada en la calificación registral, después de señalar que el balance de liquidación podía haberse elaborado de forma más precisa, considera la cuestión sin trascendencia a efectos de la liquidación de la sociedad, argumentando que «la información sobre las aportaciones del socio único resulta superflua a los efectos de la concreta liquidación societaria que se documenta en la escritura calificada, toda vez que es determinante que en dicha escritura el liquidador manifiesta ‘que tal y como consta en el balance incorporado no hay activo ni pasivo exigible habiendo superado las pérdidas el importe correspondiente al capital social y habiendo sido necesario realizar por el socio único aportaciones a fondo perdido. Por lo que, dado que no existe haber partible, su cuota de liquidación asciende a 0 euros’. Como también ha puesto de relieve esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 6 de noviembre de 2017 y 19 de diciembre de 2018), a efectos de la cancelación de los asientos registrales debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la inexistencia de acreedores realice el liquidador bajo su responsabilidad -confirmada con el contenido del balance aprobado-, como acontece en otros muchos supuestos contemplados en la legislación societaria».
Y, además, al igual que en el supuesto de la primera de las resoluciones citadas por la registradora en su calificación de la DGRN, el liquidador, dentro de las funciones aclaratorias y subsanatorias conferidas por la Junta, ha emitido la certificación aclaratoria del desglose de las partidas del Balance según la exposición de hechos de este escrito y cuyo resultado coincide totalmente con las de la escritura que ha sido objeto de calificación. Por lo que de existir algún defecto ha quedado suficientemente subsanado.
Tercero. Competencia para emitir juicio sobre las facultades del otorgante (De contrario a los Fundamentos de Derecho 1 y 3 de la calificación recurrida).
La Resolución DGRN 20 de diciembre de 2019 en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Zaragoza n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa -Boletín Oficial del Estado, de 14 de marzo de 2020 proporciona una perspectiva inequívoca sobre esta cuestión al afirmar:
Este Centro Directivo ha recordado de forma reiterada la jurisprudencia que emana de la Sentencia número 643/2018, de 20 de noviembre (con criterio seguido por la Sentencia 661/2018, de 22 de noviembre de [sic]), que se ha pronunciado en los siguientes términos: ‘(…) 18 LH, cuyo párrafo primero dispone lo siguiente: Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Esta previsión normativa, en relación con la calificación de la capacidad de los otorgantes, se complementa con el art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en la redacción consiguiente a la modificación introducida por la Ley 24/2005. El precepto regula lo siguiente: (…). En nuestra sentencia 645/2011, de 23 de septiembre, ya declaramos que la posible contradicción que pudiera advertirse entre la previsión contenida en el art. 18 LH, que atribuye al registrador la función de calificar la capacidad de los otorgantes, y el art. 98 de la Ley 24/2001, que limita la calificación registral a la reseña indicativa del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de este con el contenido del título presentado, debía resolverse dando prioridad a esta segunda norma, que tiene a estos efectos la consideración de ley especial. 3. Conforme a esta normativa parece claro que corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado. La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere (…) el juicio que este último precepto atribuye al notario sobre la suficiencia del poder para realizar el acto o negocio objeto de la escritura que el notario autoriza incluye, como hemos visto, el examen de la validez y vigencia del apoderamiento (…) y, lo que ahora resulta para mayor interés su corrección no puede ser revisada por el registrador».
Así pues, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 y la reiterada doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado, «para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación», y por lo tanto será de su exclusiva responsabilidad; y al registrador compete calificar la existencia de la reseña del poder, del juicio notarial de suficiencia y su congruencia con el negocio jurídico que se realiza, y por lo tanto, no le corresponde hacer un juicio de suficiencia paralelo.
Cuarto. Doctrina de los propios actos.
La doctrina de los actos propios o venire contra factum proprium non valet con fundamento legal en el art. 7 del Cg. Civil, resulta de plena aplicación en el ámbito de actuación de la Administración. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de nuestro Tribunal Supremo es clara al respecto. La Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988 de 21 de abril establece que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. Y establece igualmente el principio de su aplicabilidad a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Sexto [sic]. Consideraciones sobre la existencia de comunidad hereditaria.
La jurisprudencia y la doctrina han definido el concepto de herencia yacente, señalando, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1987 que la apertura de la sucesión se produce justamente con la muerte de la persona, momento en el cual su patrimonio se transmuta en herencia yacente, que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular.
Y las sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz de 22 de marzo de 2010, la n.º 346/2011 de 9 septiembre. JUR 2011396222 de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª) y la núm. 43/2011 de 31 enero. JUR 2011171516 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9.ª) expresan:
«… a las masas patrimoniales sin titular provisionalmente (herencia yacente) se les reconoce, sin ninguna duda, capacidad para ser parte, pues es innegable que lo son los patrimonios sin titular o con un titular privado de sus facultades (la herencia yacente es el conjunto de bienes que integra el patrimonio de una persona que está temporal o transitoriamente sin titular, por la muerte del causante, transitoriedad que se prolonga hasta que los bienes que lo integran pasen a la titularidad de los herederos, pasando así a constituirse la comunidad hereditaria, sí ha existido aceptación, expresa o tácita, de la herencia, pero aún no se ha practicado la partición)»
En el mismo sentido se expresa el Auto núm. 6/2020 de 17 enero. JUR 2020255975 de la Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1.ª) al disponer:
«La herencia yacente es la situación en la que se encuentra el caudal relicto desde el fallecimiento del causante hasta la aceptación de la herencia por los herederos; cuando la herencia ha sido aceptada no existe ya herencia yacente»
Asimismo, la doctrina general entiende por herencia yacente la situación en la cual la herencia carece de titulares. Dicho escenario se da desde que se produce el fallecimiento del causante hasta el momento de aceptación de la herencia por parte de los herederos de forma pura y simple o a beneficio de inventario. Toda herencia pasa por este estado, constituido como una situación transitoria, y su fin es dar continuidad al patrimonio hereditario mientras se determina quién es el titular o titulares de la herencia.
Y la comunidad hereditaria existe cuando todos la aceptan expresa sea o no a beneficio de inventario o tácitamente o, independientemente de la aceptación, la adquieren en cotitularidad hereditaria por disposición de la ley, teniendo un derecho no sobre bienes hereditarios concretos, sino sobre el conjunto que integra el contenido de la herencia, formándose una comunidad entre los cotitulares. La comunidad hereditaria es, en consecuencia, una situación transitoria pues comienza con la adquisición de la herencia y termina con la partición de la misma y subsiguiente adjudicación de bienes concretos.
Por lo expuesto,
A la Dirección General de Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) solicito: Que admita el presente escrito, con los documentos que acompaño, tenga por presentado recurso gubernativo contra la calificación del Registro Mercantil de Lugo de fecha 26 de Febrero de 2021, denegándose la inscripción de la escritura de protocolización de la disolución y liquidación de la Sociedad Mercantil Lofeinva, SLU (Sociedad Unipersonal) de fecha 13 de Octubre de 2020 autorizada bajo el número 1.109 de protocolo por el Notario D. Agustín Pérez-Bustamante de Monasterio como notario sustituto por incompatibilidad legal de la Notaria D.ª Susana Ortega Fernández y, tras los trámites legales, dicte resolución anulándola y ordenando la práctica de la inscripción de la referida escritura y llevando a cabo todas aquellas acciones necesarias para asegurar la eficacia del mismo a efectos registrales.»
IV
La registradora Mercantil de Lugo emitió el preceptivo informe el día 29 de abril de 2021, del que interesa destacar los siguientes aspectos:
a) Que el día 13 de abril de 2021 fue remitido el recurso por correo certificado con acuse de recibo a los notarios de Madrid, don Agustín María Daniel Pérez-Bustamante de Monasterio y doña Susana Ortega Fernández, como autorizante y presentante, respectivamente, de la escritura calificada, quienes lo recibieron al día siguiente, sin que hayan formulado alegaciones en término hábil.
b) En su texto aparece claramente relatada la secuencia procedimental cursada por este expediente, cuyas vicisitudes no se desprenden de las notas de calificación ni del recurso, y que han quedado recogidas en los «Hechos».
c) Revoca el defecto número 2 de la nota de calificación, relativo a la falta de incorporación a la escritura del balance de liquidación, por entenderlo subsanado en la escritura de «complemento y aclaración» de fecha 30 de marzo de 2021.
d) Entra a rebatir las alegaciones impugnatorias formuladas por el recurrente, contenido que, como ha señalado esta Dirección General en numerosas ocasiones, no es propio de este tipo de informes, contemplados en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.
Fundamentos de Derecho
Vistos el artículo 18 del Código de Comercio; 15 de la Ley de Sociedades de Capital; los artículos 254 y 258 de la Ley Hipotecaria; 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; 106, 109, 567 y 570 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal; 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; 86 del Reglamento del Registro Mercantil; 127 del Reglamento Hipotecario; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2001, 28 de diciembre de 2004, 23 de enero de 2015, 24 de mayo y 4 de octubre de 2017 y 13 y 22 de febrero de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 21 de febrero de 2020 y 26 de febrero de 2021.
1. Dada la complejidad del supuesto de hecho sobre el que versa este expediente, conviene comenzar por una síntesis de los extremos más relevantes:
– Se pretende la inscripción de una escritura de disolución, nombramiento de liquidador y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. La elevación a instrumento público de los correspondientes acuerdos sociales se hace tomando como base la certificación emitida por el propio recurrente como liquidador único nombrado en el acto certificado, y entre los acuerdos elevados se encuentra el previo de destituirle como administrador único.
– La socia única inscrita ha fallecido con anterioridad a los acuerdos adoptados, que se dicen tomados por el propio recurrente como representante de la comunidad hereditaria, considerada al efecto como «socia única» de la compañía.
– Suspendida la calificación de la escritura por no acreditar el pago de los impuestos, pero vigente el asiento de presentación, tiene entrada en el Registro Mercantil la documentación relativa a la declaración en concurso de la herencia yacente de la socia única y la decisión del administrador concursal de designarse a sí mismo administrador único de la sociedad.
– Transcurrido el período de vigencia del asiento de presentación de la primera escritura sin que se acreditara el pago de los impuestos, gana prioridad el presentado por la administración concursal de la herencia yacente, y la registradora procede a inscribir al designado como administrador único.
– Vuelta a presentar la primera escritura, y subsanado el defecto referente al pago de impuestos, la registradora procede a la calificación y, en función de la nueva situación registral, emite la nota que es objeto de recurso.
2. En el análisis del recurso debe comenzar por el motivo que achaca una duplicidad de calificaciones relativas a un mismo título, la que tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2020, por la que se suspendió la calificación a causa de no justificarse el pago de los impuestos, y la de 26 de febrero de 2021, que es la impugnada en este expediente. Invoca los artículos 258.5 de la Ley Hipotecaria y 127 de su Reglamento, y llega a la conclusión de que «no es admisible tener en consideración alguna los defectos alegados para la inscripción en su resolución de 26 de febrero de 2021».
El argumento no puede prosperar. En primer lugar, porque no se han producido dos calificaciones durante la vigencia de un mismo asiento de presentación. Siguiendo el criterio fijado por el artículo 254 de la Ley Hipotecaria, el artículo 86.1 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que «no podrá practicarse asiento alguno, a excepción del de presentación, si no se ha justificado previamente que ha sido solicitada o practicada la liquidación de los tributos correspondientes al acto o contrato que se pretenda inscribir o al documento en virtud del cual se pretenda la inscripción»; en el mismo sentido, el artículo 54.1 del Texto refundido de la Ley de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que «ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago de la deuda tributaria a favor de la Administración Tributaria competente para exigirlo, conste declarada la exención por la misma, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento». Esta Dirección General viene considerando que las previsiones transcritas imponen un veto a cualquier actuación relativa al fondo de la calificación, si no se han cumplido previamente las obligaciones fiscales; durante la pendencia de la acreditación del pago, exención o alegación de la no sujeción, únicamente podrá extenderse el asiento de presentación, suspendiéndose mientras tanto la calificación y la inscripción (Resoluciones de 24 de mayo de 2017 y 21 de febrero de 2020). Tal como consta en la exposición de los hechos, durante la vigencia del asiento de presentación practicado el 28 de octubre de 2020 no se procedió a la calificación del documento, sino simplemente a la notificación de la suspensión por falta de acreditación del cumplimiento de las obligaciones fiscales; la nota de calificación que se recurre fue emitida tras la nueva presentación efectuada el 30 de diciembre de 2020, y ello después de subsanar el defecto el día 12 de febrero de 2021.
Con independencia de lo anterior, y sin perjuicio de que los registradores deben extremar su celo para evitar que una sucesión de calificaciones relativas al mismo documento generen una inseguridad jurídica incompatible con la propia finalidad de la institución (artículos 258.5 de la Ley Hipotecaria y 127 de su Reglamento), este Centro Directivo ha declarado reiteradamente que tales consideraciones no pueden prevalecer sobre uno de los principios fundamentales del sistema registral, como es el de legalidad, lo que justifica la necesidad de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en la que pueda incurrir el registrador que lo hiciere (Resoluciones de este Centro Directivo de 12 de noviembre de 2001, 28 de diciembre de 2004, 5 de marzo de 2014, 4 de octubre de 2017 y 13 y 22 de febrero de 2019, entre otras).
3. Descartado el pretendido defecto de la dualidad de calificaciones, el resto de la argumentación esgrimida por el recurrente gira en torno a la condición de representante del socio único, condición que atribuye a la «comunidad hereditaria» surgida tras el fallecimiento de la persona que con ese carácter figuraba inscrita en el Registro.
Estas alegaciones se dirigen a refutar el defecto consignado en primer lugar en la nota de calificación recurrida, referido a que «en caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto. Es de aplicación del artículo 570 del T.R.L.C.».
En cualquier caso, la cuestión planteada en este recurso debe solventarse en atención a los datos que obran en la documentación aportada y en el propio Registro. Consta en la inscripción 3.ª de la hoja registral de la sociedad el concurso de la herencia yacente de la socia única, y el autonombramiento como administrador único del administrador concursal; esta situación de insolvencia declarada aparece también reflejada en la misma certificación elevada a público, con la siguiente alusión: «Se hace constar que el socio único posee las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, intervenidas por el administrador designado en la declaración de concurso de la herencia de D.ª D. F. F. 452/2020 tramitado ante el Juzgado de 1.ª Instancia de Lugo, D. S. V. S. (…), cuya presencia se ha solicitado en la Junta sin que haya comparecido».
Respecto de la afirmación contenida en la certificación sobre la conservación de las facultades de administración y disposición por parte del socio único, es necesario advertir que se contradice con lo dispuesto en el artículo 570 del texto refundido de la Ley Concursal (trasunto del artículo 40.5 de la Ley Concursal precedente), en los siguientes términos: «En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que el juez pueda modificar esta situación». Sin embargo, insiste el recurrente en que conservó el socio único las facultades de administración y disposición hasta que le fueron suspendidas por auto de fecha 26 de octubre de 2020. Pues bien, aun así, considerando la hipótesis de que las facultades hubieran estado simplemente intervenidas, faltaría el beneplácito de la administración concursal que con carácter general exige en tales casos el artículo 106.1 del texto refundido de la Ley Concursal, requisito que no puede entenderse cumplido con la mera manifestación de haberse solicitado su presencia y no haber comparecido, ni considerarse innecesario ante un cambio de tanta trascendencia en el patrimonio sometido a concurso, y cuya falta determinaría la anulabilidad del acto a instancia de la administración concursal (artículo 109 del texto refundido de la Ley Concursal).
La constancia en el Registro Mercantil de la identidad del socio único y del concurso de su herencia yacente se presenta como un obstáculo difícil de franquear sin una modificación previa de las situaciones en que se sustentan. Aunque el Registro Mercantil no tiene por objeto la publicación de la titularidad de las participaciones de sociedades de capital, por lo que, en principio, no corresponde al registrador en su calificación entrar en cuestiones de legitimación para el ejercicio de los derechos sociales, en este caso concreto el contenido del Registro únicamente legitima al administrador concursal para ejercer los derechos de socio en la junta general de la compañía. Si a la situación de yacencia ha sucedido la de aceptación plena (artículo 567 del texto refundido de la Ley Concursal), o de cualquier otro modo han desaparecido los presupuestos determinantes de la declaración de insolvencia, los herederos deberán solicitar del juez la declaración de la conclusión del concurso.
4. Alega también el recurrente la improcedencia de que la registradora revise y contradiga el juicio de suficiencia emitido por el notario en la escritura sobre las facultades representativas del compareciente en la escritura, lo que, a su juicio, vulnera lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
Respecto de la calificación, dispone artículo 18.2 del Código de Comercio que «los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro». Del análisis de la nota impugnada se desprende con claridad que la denegación de la inscripción no se hace derivar de las facultades representativas invocadas por el compareciente en la escritura de referencia, sino de los asientos del Registro, donde consta que la herencia yacente de la socia única ha sido declarada en concurso. Se trata de una cuestión de legitimación del socio único que la escritura presentada no desvirtúa (sobre el alcance de los efectos legitimadores de la inscripción del socio único, vid. la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de enero de 2015). Y por ello no puede apreciarse un cambio de criterio por parte de la registradora en relación con la anterior inscripción del propio recurrente como administrador único (la segunda en el historial registral de la compañía), pues en ese momento el acto formalizado en la escritura se proyectó sobre una situación registral diferente.
En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 5 de julio de 2021.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.