La regla general de las sociedades mercantiles es que el nombramiento de los administradores se tiene que realizar por la Junta General. Sin embargo la legislación considerando que puede haber momentos en los que la sociedad por alguna circunstancia se quede sin miembro sin miembro del consejo de administración y no haya tenido tiempo a reunirse la Junta General establece una excepción qué es el nombramiento de un consejero por cooptación. Esta posibilidad está establecida solo para la Sociedad Anónima y no para la Sociedad Limitada dada la mayor dificultad de convocatoria de la Junta en el caso de la Sociedad Anónima.
¿Qué es el nombramiento de un consejero por cooptación?
Lo determina el artículo 244 de la ley de sociedades de capital.
Artículo 244. Cooptación. En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general.
La DGRN en Resolución de 8 de febrero de 2017 señala tres características de este nombramiento:
Como afirma la Resolución de 8 de febrero de 2017
La facultad que legalmente se atribuye al consejo de administración para el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación se fundamenta en la necesidad de garantizar la estabilidad y perfecto funcionamiento de aquel órgano –en el número y forma previamente definidos por los estatutos o por los acuerdos de la junta general– cuando se han producido vacantes en su seno. Tal facultad se encuentra revestida de un cierto carácter de excepcionalidad respecto de las reglas generales que atribuyen a la junta general la competencia para la elección de los administradores (cfr.artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital) y respecto de la duración del cargo, pues se extiende solo hasta que se reúna la primera junta general (cfr. artículos 244, i.f.,de la misma Ley, y 139 y 145.2 del Reglamento del Registro Mercantil), lo que demuestra el criterio restrictivo que debe presidir la interpretación y aplicación de las normas que regulan su ejercicio.
De lo dispuesto en el artículo 241 de la Ley de sociedades de capital se derivan los requisitos del nombramiento de administradores:
Puede ser una sociedad anónima cotizada, en cuyo caso tiene alguna especialidad ¿Puede establecerse en los estatutos de una sociedad limitada la posibilidad de nombramiento de administradores por cooptación?
El fundamento 4 de la resolución de la Dirección General de 30 de septiembre de 2015 rechaza esa posibilidad:
4. El vigente artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio establece, como regla general, que «la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la Ley». La excepción es únicamente la prevista en la Ley en sede de Sociedades Anónimas, sin que en sociedades limitadas se contemple excepción alguna. Así se desprende del artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando determina que «en la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los Administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el Consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera Junta general».
De acuerdo con lo expuesto, la normativa actualmente vigente es clara en cuanto a la imposibilidad de que tratándose de sociedades limitadas se pueda nombrar Consejero por cooptación, por cuanto esta posibilidad únicamente es posible tratándose de sociedades anónimas.
No importa el motivo por el que se produjera la vacante (dimisión, revocación separación, cese, incompatibilidad, incapacidad, muerte) mientras no sea una vacante que se ha producido por el transcurso del tiempo por el cual fueron nombrados los administradores. En ese caso no se trataría de una vacante que se puede cubrir por cooptación.
El nombramiento por cooptación es un nombramiento de carácter excepcional frente a la regla general del nombramiento del Consejero por la Junta General y por tanto para que se pueda utilizar es necesario que no haya otro método para designar el consejero como ocurre cuando hay un suplente hay que tener en cuenta que en el caso de las sociedades cotizadas el artículo 529 decies 3 establece que "en las sociedades anónimas cotizadas no procederá la designación de suplentes".
La Dirección General en resoluciones de Resoluciones de 14 de febrero de 1997 y 31 de julio de 2014 ( según cita de la Resolución de 8 de febrero de 2017 ) ha entendido que no es inscribible la designación de administradores de una sociedad anónima por el sistema de cooptación cuando el número de componentes del consejo de administración con cargo vigente que adoptan el acuerdo sea inferior a la mayoría de los nombrados, pues en tal caso el consejo no puede constituirse válidamente.
Parece que se trata de evitar que se incorpore a una persona sin vinculación con la sociedad. Sin embargo este requisito se suaviza para las sociedades cotizadas en el artículo 529 decies 2 a:
Artículo 529 decies. Nombramiento y reelección de consejeros.
2. La cooptación en las sociedades cotizadas se regirá por lo establecido en esta Ley, con las siguientes excepciones:
a) El administrador designado por el consejo no tendrá que ser, necesariamente, accionista de la sociedad.
Es un nombramiento de carácter provisional y que siempre estará sujeto a la necesidad de la ratificación por parte de la junta general cuando se reúna.
2. Si los estatutos sociales establecieran un plazo determinado de duración del cargo de administrador, el nombramiento del suplente se entenderá efectuado por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra.
El artículo 138 del Reglamento del Registro Mercantil, establece los requisitos para la inscripción de los administradores en general.
Artículo 138. Circunstancias de la inscripción del nombramiento de administradores.En la inscripción del nombramiento de los administradores se hará constar la identidad de los nombrados, la fecha del nombramiento así como el plazo y el cargo para el que, en su caso, hubiese sido nombrado el miembro del Consejo de Administración.
El artículo 139 se refiere específicamente al nombramiento por cooptación. En este caso se exige que consten las circunstancias relativas a la vacante y a la causa por la que se produce, pues esa circunstancia es esencial para el nombramiento.
Artículo 139. Nombramiento por cooptación.La inscripción de un acuerdo del Consejo de Administración relativo al nombramiento por cooptación de uno o varios miembros del Consejo deberá contener, además de las circunstancias a que se refiere el artículo anterior, la indicación del número de vacantes existentes antes de haber ejercitado el Consejo de Administración la facultad de cooptación y el nombre y apellidos del anterior titular, el plazo para el que había sido nombrado, la fecha en que se hubiera producido la vacante y su causa.
Como en cualquier otro nombramiento de administradores es necesaria la aceptación a que se refiere el artículo 141 RRM
Artículo 141. Aceptación del nombramiento.1. El nombramiento de los administradores se inscribirá a medida en que se vaya produciendo la aceptación de cada uno de los designados, pero el órgano de administración no quedará válidamente constituido mientras no hayan aceptado un número de administradores que permita su actuación efectiva.
2. La fecha de la aceptación no podrá ser anterior a la del nombramiento.
Como el nombramiento que se produce por el Consejo de Administración usando la facultad de cooptación es un nombramiento que tiene carácter provisional y está pendiente de la aceptación por la junta general hay que tener en cuenta lo que establece el artículo 145 del Reglamento del Registro Mercantil en su apartado segundo que dice que caducará el nombramiento cuando se haya celebrado la Junta General siguiente y no conste en el Registro la ratificación.
Artículo 145. Caducidad del nombramiento.1. El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.
2. La inscripción del nombramiento de administradores por el Consejo de Administración mediante cooptación de entre los accionistas, caducará cuando haya concluido la celebración de la Junta General, inmediatamente siguiente al nombramiento, sin que conste en el Registro la aprobación por dicha Junta del nombramiento del administrador cooptado.
3. El Registrador hará constar la caducidad, mediante nota marginal, cuando deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación.
1.Se admite que se haya reunido la Junta General después de la vacante si pudiendo no la ha cubierto
La primera se recoge en la RDGRN de 8 de febrero de 2017 que afirma lo siguiente:
(...) a falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas y, a pesar de figurar en el orden del día el nombramiento de administradores, las haya dejado sin cubrir voluntariamente: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies de la Ley de Sociedades de Capital– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento.
2.También se admite si la vacante se ha producido cuando la Junta ha sido ya convocada pero todavía no se ha celebrado.
Se recoge esta posibilidad en el artículo 529 decies 2 b)
2. La cooptación en las sociedades cotizadas se regirá por lo establecido en esta Ley, con las siguientes excepciones: (...)
b) De producirse la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, el consejo de administración podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente junta general.
Cuando se produce la ratificación, no se produce un nuevo nombramiento y el plazo será el mismo para el que hubiera sido nombrado el sustituido, como se deriva de la aplicación analógica del artículo 216.2 LSK que trata de los suplentes.
Según una RDGRN de 12 de abril de 2002 parece que debería estarse a lo que dispongan los estatutos y si no se dice otra cosa será por el tiempo que faltara de duración del predecesor.
De las dos cuestiones planteadas en el presente recurso, la primera versa en torno al plazo durante el que han de ejercer su cargo los consejeros nombrados por cooptación que en este caso los estatutos limitan al que faltare a su antecesor para la extinción de su mandato.
Ciertamente puede discutirse cual haya de ser ese plazo y así, acudiendo a una interpretación literal de las normas legales entender que habrá de estarse necesariamente al estatutario (artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas), o bien, en una interpretación finalista de aquellas, visto que el objeto de tales nombramientos es suplir vacantes producidas anticipadamente, considerar que el cooptado habría de ejercer el cargo por el tiempo que faltase para expirar el de su predecesor. Cabría incluso distinguir según el acuerdo de la junta general posterior al nombramiento fuera de mera ratificación de la designación hecha por el Consejo o de un nombramiento autónomo. El artículo 144.2 del Reglamento del Registro Mercantil, con la misma base legal que existe actualmente, se inclinaba en su redacción anterior al Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por la segunda alternativa. A la misma conclusión, pese a haber sido derogada dicha norma, parece conducir el artículo 139 del mismo Reglamento al exigir que en la inscripción de tales nombramientos conste la identidad del anterior titular y el plazo para el que había sido nombrado, exigencias innecesarias si el plazo de duración del cargo fuera en tal caso el estatutario. No puede, por último, desconocerse que esta solución es la que mejor se avendría con situaciones tales como una renovación parcial de consejeros impuesta por los estatutos.
Pero en todo caso lo que no parece ofrecer dudas es que en esta materia ha de prevalecer, si existe, la previsión estatutaria, pues respetando los límites que impone el citado artículo 126 de la Ley ninguna dificultad plantea el que opte, como en este caso ocurre, por una u otra solución.
La cooptación en cadena se produce cuando dentro del órgano de administración uno de los consejeros dimite y su puesto es cubierto por cooptación y posteriormente otro dimite siendo cubierto de nuevo su puesto por cooptación, y así sucesivamente hasta que todos los miembros del consejo de administración han sido nombrados. Se discute la legalidad de este supuesto, pues aunque no se viola ninguna norma imperativa sin embargo se podría plantear que se trata del supuesto de un fraude de ley.
1.¿Si se aplica el 224 LSC puede nombrarse por cooptación?
Artículo 224. Supuestos especiales de cese de administradores de la sociedad anónima.
1.Los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal.
2.Los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general
Se puede nombrar por cooptación después de que se dé uno de los casos del artículo 224 pues igualmente se produce una vacante durante el tiempo para el que fueron nombrados los administradores, que es lo que exige el artículo 244 de la LSK
2.¿Cabe la cooptación para cubrir una vacante tras la celebración de la primera junta general?
No, la cooptación no puede ser utilizada para cubrir una vacante tras la celebración de la primera junta general salvo que esta haya podido decidir sobre la cobertura de la vacante y no lo haya hecho o salvo que la vacante se haya producido después de la convocatoria de la junta general.
3 ¿Pueden las empresas cotizadas nombrar a consejeros por cooptación?
Sí, las empresas cotizadas pueden nombrar a consejeros por cooptación.