Hay que distinguir en este tema entre el legado de la parte que corresponde al testador en la sociedad de gananciales y el legado de un bien ganancial concreto.
Lo recoge el artículo 1379 cuando dice:
Artículo 1379.
Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales.
Se recoge en el artículo 1380 Cc que dice:
Artículo 1380.
La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.
A diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa ajena es indiferente que se conozca por el testador la ganancialidad del bien. Así la resolución de la Dirección General de 12 de diciembre de 2012 dice:
"La solución de que la disposición testamentaria de un bien ganancial produzca todos sus efectos si se adjudica en la liquidación a la herencia del testador, y en caso contrario se entenderá legado el valor que tuviere al tiempo de su fallecimiento, no está exenta de algunas cuestiones no resueltas. Así, la de si es requisito de validez del legado que el testador sepa que lega una cosa que tiene carácter ganancial, o si cree erróneamente que la cosa legada le pertenece por entero. La respuesta debe ser negativa, [...]"
Lo que se atribuirá al legatario depende, como dice el propio artículo 1380 Cc y complementa la RDGRN de 12 de diciembre 2012 de la adjudicación de los gananciales:
Pero el artículo 1380 a diferencia del artículo 864, en el caso de que el testador crea que la cosa era total o parcialmente privativa, extiende el legado a la totalidad de la misma, bien sea a la totalidad, en el caso de adjudicación en el haber del testador, bien sea por su valor, en el caso de adjudicación en haber del cónyuge, o parte en porción de la cosa legada y parte en valor, para los casos de adjudicación parcial
La solución del artículo 1380 Cc es aplicable también al legado que pertenece a la sociedad ganancial disuelta pero no liquidada, como afirma la STS de 28 de mayo de 2004.
Diferente del legado de una cosa ganancial y más frecuente en la práctica es el legado de la parte que el cónyuge tiene en la sociedad de gananciales.
En este caso:
Si en la liquidación de gananciales se adjudica la mitad indivisa a la herencia del causante, se entiende referido a la mitad del bien.
Si no se adjudica ninguna parte del bien a la herencia del causante, se entiende referido al valor de la mitad del bien.
Y ¿si se adjudica todo el bien a ese cónyuge? Parece que se limitaría el legado a la mitad del bien, como reconoce la STS de 28 de mayo de 2004.
Dado que ambas figuras están relacionadas, es posible que se produzca confusión entre ellas.
Habrá que estar a la cláusula concreta para determinar el caso. En el caso de que se haya realizado el testamento de ambos cónyuges de manera inmediatamente sucesiva y considerando la práctica notarial de que los testamentos de ambos cónyuges se preparen y se lean a la vez, parece lógico que si el legado del bien ganancial aparece en el testamento de ambos haya que entender que se limita a la parte que tenga el cónyuge en la sociedad de gananciales. En otro caso si solo se hace referencia a que se lega el bien X , y ese bien es ganancial, parece difícil sustraerse a la aplicación del artículo 1380 del Código civil.