En la sociedad de gananciales, las ganancias son comunes a los cónyuges y los bienes adquiridos con cargo al acervo común son también gananciales, es el principio de subrogación real. Sin embargo hay otros criterios prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, que pasan por encima de ese principio: como pueden ser el de la accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil), el de la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 1355 del Código Civil) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil).
En cuanto a la alteración de ese principio por la autonomía de la voluntad de los cónyuges se puede producir de dos formas.
Se recoge en el artículo 1355 del Código civil en el que se dice:
Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.
La DGRN ha admitido incluso que se pueda atribuir el carácter ganancial más allá de los límites del artículo 1355. Para ello es necesario que los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial queden precisados debidamente, también respecto de la causa de la transferencia patrimonial, que no puede presumirse a efectos registrales. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.
Se considera que la causa de esa atribución está en el favor matrimonii o favor consortii.
El DGRN como recuerda la resolución de 9 de septiembre de 2021 ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado (cfr. Resoluciones de 25 de septiembre de 1990, 21 de enero de 1991, 30 de julio de 2018, 12 de junio y 17 de diciembre de 2020 y 15 de enero de 2021).
La atribución de privaticidad ha tenido más resistencia que la de ganancialidad, por no haber un precepto paralelo al artículo 1355 Cc, pero esas resistencias se han superado por la dirección general como indica esa misma resolución de 9 de septiembre de 2021.
Como puso de relieve la Dirección General en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de privatividad siempre será admisible, tanto en los supuestos en que la convención sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Será necesaria la causalizaciónAhora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.
Dicho negocio atributivo, afirma la Dirección General, no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo (artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)».